3. 본안에 관한 판단
1. 원고의 주장 이 사건 근저당권은 피담보채권이 부존재하거나 시효로 소멸하였으므로, 원고는 주BB을 대위하여 이 사건 근저당권의 말소를 구한다.
2. 피고의 주장
- 가) 피고는 주BB과 2009. 12. 31. 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 매매대금을 전부 지급하였으나, 소유권이전등기를 마치지 않고 이 사건 근저당권을 설정하였다. 당시 공법상 규제[제한보호구역(해군기지), 문화재보존영향 검토대상구역] 및 집행절차(근저당권처분금지가처분, 강제경매)의 진행 등으로 피고의 소유권이전등기절차가 지연되었다. 이 사건 근저당권은 매매계약이 무효 또는 해제, 취소될 경우에 따라 발생할 매매대금반환채권 내지는 손해배상채권으로 장래에 발생할 특정의 조건부 채권을 담보하기 위하여 설정된 것이다.
- 나) 피고와 주BB 사이의 이 사건 부동산에 관한 매매계약이 해제되거나 취소된 바 없으므로 그 이행기가 도래하지 않아서 피담보채권의 소멸시효가 진행되지 않는다. 피고는 이 사건 부동산을 인도받아 점유하고 있었기 때문에, 피담보채권의 소멸시효가중단되어 있었다. 주BB이 피담보채무를 승인하여 소멸시효가 중단되었다.
- 나. 판단
1. 피담보채권의 존재 여부
- 가) 근저당권자와 근저당권설정자의 행위가 가지는 법적 의미가 분명하지 않은 경우 근저당권자와 근저당권설정자 사이에 형성된 법률관계의 실체를 밝히는 것은 단순한 사실인정 문제가 아니라 의사표시 해석의 영역에 속한다. 그 행위가 가지는 법적의미는 근저당권자와 근저당권설정자의 관계, 근저당권설정의 동기와 경위, 당사자의 진정한 의사와 목적 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙에 따라 합리적으로 해석해야 한다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2014다32007 판결 참조).
- 나) 앞서 든 증거들, 을 제12 내지 14호증의 각 기재에 의하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 이 사건 근저당권은 주BB이 이 사건 부동산을 임의로 처분하거나 채권자에 의하여 강제집행 되는 등의 사유로 침해될 경우에 피고가 주BB에 대하여 가지게 되는 장래의 조건부 손해배상청구권 또는 부당이득반환청구권을 담보하기 위한 것으로 봄이 타당하다.
① 주BB은 이 사건 부동산이 위치한 부산 강서구 천성동 일대의 수십 필지 부동산에 관하여 부동산 거래를 해왔다.
② 피고는 2009. 12. 31. 주BB과 사이에 이 사건 부동산에 관하여 매매대금을 1억 5,200만 원으로 정하여 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하면서, 계약금 1,500만 원은 계약 당일, 잔금 1억 3,700만 원은 2010. 1. 20.에 각 지급하기로 하였다. 이 사건 매매계약의 특약사항으로 ‘설정액은 2억 5,000만 원으로 하여 소요경비는 주BB이 부담한다. ○○동 임야 1441 번지의 짜투리 땅에 대하여 피고가 원하면 매수할 수 있도록 협조한다.’라고 기재되어 있다.
③ 피고는 2010. 1. 21. 주BB에게 잔금을 지급하였고, 같은 날 주BB은 피고에게 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐주었다.
④ 피고가 원고에게 보낸 답변서에서 ‘이 사건 부동산을 주말농장으로 사용하기 위해 매입하였으나 등기 면적이 미달하여 등기를 하지 못하였고 매매대금에 대한 채권확보를 위하여 이 사건 근저당권을 설정하였다. 피고가 소유하고 있는 농지에 대한 농지원부를 발급받아 농업경영체 등록을 하여 소유권이전등기를 하려고 준비 중에 있다.’라고 답변하였으나, 현재까지 소유권이전등기를 마치지 않았다.
2. 피담보채권의 시효 소멸 여부
- 가) 소멸시효가 완성된 경우 채무자에 대한 일반 채권자는 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효의 주장을 할 수는 없지만 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있으므로(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011다109500 판결), 원고는 이 사건 조세채권을 보전하기 위하여 주BB을 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있다.
- 나) 피고의 주장에 따르더라도 피고 앞으로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마치는데 법률상 장애는 없었으므로(피고의 2025. 10. 14. 자 준비서면 참조)1), 피고의 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 매매계약 체결일인 2009. 12. 31. 내지는 늦어도 피고의 잔금지급일로서 이 사건 근저당권설정등기일인 2010. 1. 21.부터 10년의 기간이 경과한 2020. 1. 21.경 시효로 소멸하였다고 할 것이다. 이에 대하여 피고는 이 사건 부동산을 인도받아 점유하고 있었기 때문에, 피고의 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 중단되어 있었다고 주장한다. 살피건대 갑 제8, 9호증의 각 기재, 이 법원의 부산광역시 강서구 토지정보과에 대한 문서송부촉탁회신결과를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 이 사건 부동산에 관한 재산세 등은 주BB이 납부하여 온 것으로 보이는 점, ② 이 사건 경매절차에서 작성된 2018. 8. 7. 자 현황조사서(을 제15호증의 1)에 ‘본 건 소재지는 밭으로 사용 중이며 점유자 만나지 못하여 점유 확인할 수 없었음’이라고 기재되어 있어, 점유자가 누구인지 명확하지 않은 점, ③ 이 사건 부동산에 관한 농지대장에 주BB 본인이 경작하는 것으로 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면, 을 제11, 15호증의 각 기재만으로는 피고가 이 사건 부동산을 인도받아 점유하고 있었다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.
- 다) 앞서 본 바와 같이 피고의 소유권이전등기청구권이 시효로 소멸하였고, 그에 따라 주BB의 귀책사유로 인한 소유권이전등기의무의 이행불능이라는 조건이 성취될 가능성이 없게 되어 이 사건 근저당권의 피담보채권인 장래의 조건부 손해배상청구권 또는 부당이득반환청구권도 모두 소멸하게 되었으므로, 결국 이 사건 근저당권은 그 담보채권의 소멸로 인하여 함께 소멸하였다고 할 것이다. 이에 대하여 피고는, 피고가 이 사건 부동산을 점유, 사용하여 온 점 등에 비추어 주BB 또는 주BB의 아들이 피담보채무를 승인하여 그 소멸시효가 중단되었다고주장하나, ① 앞서 본 바와 피고의 이 사건 부동산 인도 및 점유 사실을 인정하기 어려운 점, ② 소멸시효 중단사유로서의 채무승인은 시효이익을 받는 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 채권을 상실하게 될 자 또는 그 대리인에 대하여 상대방의 권리 또는 자신의 채무가 있음을 알고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하는 것으로(대법원 2012. 10. 25. 선고 2012다45566 판결 참조), 주BB의 아들에게 채무를 승인할 권한이 있다고 보기 어려운 점, ③ 피고가 주BB에게 보낸 문자메시지(을 제10호증)는 피고의 일방적인 주장 내지 요청에 불과한 점 등에 비추어, 피고가 제출한 증거만으로는 주BB이 피담보채무를 승인하였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.
- 라) 피고는 원고가 주BB의 소멸시효 항변을 대위 행사하여 채권자인 피고의 이익을 소멸시키려는 하는 것은 불공정하고, 신의성실원칙에 반한다고 주장하나, 피고가 주장하는 사정만으로는 피고에게 특별한 보호의 필요성이 있다거나 원고의 소멸시효 주장이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 경우에 해당한다고 단정할 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.
- 다. 소결론 따라서 피고는 주BB의 채권자인 원고의 대위 청구에 따라 주BB에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.