근저당권말소

사 건 2018가합51786 근저당권말소 원 고 대한민국 피 고

1. 박AA, 2. 박BB 변 론 종 결 2019.05.23 판 결 선 고 2019.07.11

1. 원고의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 박XX에게, 피고 박AA은 별지 목록 제1, 2항 기재 각 부동산에 관하여 OO지방법원OO지원 등기과 2OOO.OO.OO. 접수 제OOOO호로 마친 근저당권설정등기의, 피고 박BB은 별지 목록 제3, 4항 기재 각 부동산에 관하여 같은 등기과 2OOO.OO.OO. 접수 제OOOO호로 마친 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라. (별지 생략)

• 가. 박XX은 2017년 7월경부터 2018년 4월경까지 발생한 부가가치세 및 종합소득세를 원고에게 납부하지 않았고, 2018. 7. 31.경을 기준으로 한 원고의 박XX에 대한 조세채권 상당액은 370,373,460원(이하 ‘이 사건 조세채권’이라 한다)이다.
• 나. 박XX은 2017. 1. 13. 피고 박AA과 사이에 별지 목록 제1, 2항 기재 각 부동산(이하 ‘QQ면 부동산’이라 한다)에 관하여 근저당권설정계약(이하 ‘제1 근저당권설정계약’이라 한다)을 체결하고, 같은 날 OO지방법원 OO지원 등기과 접수 제OOOO호로 채권최고액 5억 원, 채무자 박XX, 근저당권자 피고 박AA으로 된 근저당권설정등기(이하 ‘제1 근저당권설정등기’라고 한다)를 마쳐주었다.
• 다. 박XX은 2016. 12. 8. 피고 박BB과 사이에 별지 목록 제3, 4항 기재 각 부동산(이하 ‘RR면 부동산’이라 한다)에 관하여 근저당권설정계약(이하 ‘2016. 12. 8.자 근저당권설정계약’이라 한다)을 체결하고, 같은 날 위 등기과 접수 제OOOO호로 채권최고액 3억 2,500만 원, 채무자 박XX, 근저당권자 피고 박BB으로 된 근저당권설정등기(이하 ‘2016. 12. 8.자 근저당권설정등기’라고 한다)를 마쳐주었다가 2017. 9. 27. 위 근저당권설정계약 해지를 원인으로 하여 위 근저당권설정등기에 관한 말소등기를 마쳤다. 박XX은 2017. 9. 27. 피고 박BB과 사이에 RR면 부동산에 관하여 재차 근저당권설정계약(이하 ‘제2 근저당권설정계약’이라 한다)을 체결하고, 같은 날 위 등기과 접수 제110825호로 채권최고액 3억 2,500만 원, 채무자 박XX, 근저당권자 피고 박BB으로 된 근저당권설정등기(이하 ‘제2 근저당권설정등기’라고 한다)를 마쳐주었다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 당사자의 주장

1. 원고의 주장 원고는 박XX에 대한 이 사건 조세채권자인데, 피고들이 박XX에 대한 아무런 채권을 가지지 않은 상태에서 체결한 제1, 2 근저당권설정계약은 통정허위표시로서 무효이다. 피고들의 주장과 같이 피고들의 아버지인 박YY이 박XX 내지 도ZZ에 대하여 금전채권을 가지고 있다고 하더라도 박YY이 아닌 피고들 명의로 된 제1, 2 근저당권설정등기는 근저당권의 부종성에 반하거나 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)에 반하여 무효이므로, 원고는 채무초과 상태인 박XX을 대위하여 피고들을 상대로 무효인 제1, 2 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구한다.

2. 피고들의 주장 피고들의 아버지인 박YY은 박XX 내지 도ZZ에 대하여 대여금 등 채권을 가지고 있고, 그 채권을 피고들에게 양도하면서 제1, 2 근저당권설정등기를 마친 것이므로 위 등기는 유효하다.

• 나. 판단

1. 근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 하나, 제3자를 근저당권 명의인으로 하는 근저당권을 설정하는 경우 그 점에 대하여 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있고, 채권양도, 제3자를 위한 계약, 불가분적 채권관계의 형성 등 방법으로 채권이 그 제3자에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 제3자 명의의 근저당권설정등기도 유효하다고 볼 수 있다(대법원 2007. 1. 11. 선고 2006다50055 판결 참조). 그리고 이와 같이 제3자를 근저당권자로 한 근저당권설정등기를 유효하게 볼 수 있는 경우에는 그 근저당권설정등기를 부동산실명법이 금지하고 있는 실권리자 아닌 자 명의의 등기라고 할 수 없다(대법원 2008. 5. 15. 선고 2007다23807 판결 참조).

2. 을 1, 6 내지 14호증(가지번호 있는 것은 이를 포함한다)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다.

• 가) 박YY은 도ZZ가 기계를 매수하기 위한 자금을 빌려줄 것을 요청하자 2015. 1. 12.경 자신이 관리하는 류DD 명의의 농협계좌에서 기계매도인인 정EE에게 3억 원을 이체하는 방식으로 도ZZ에게 3억 원을 대여하여 주었다.
• 나) 박YY은 2015. 6. 26.부터 2016. 3. 31.까지 도ZZ에게 아래 표와 같이 5억5,628만 원을 대여하였는데, 도ZZ로부터 일부 변제받은 금액을 반영하여 2016. 3. 31. 대여금 5억 원, 채무자 박XX, 연대보증인 도ZZ로 하는 금전소비대차계약 공정증서(을 7호증)를 작성하였다. (표 생략)
• 다) 박YY은 2016. 4. 18.부터 2016. 12. 8.까지 도ZZ에게 아래 표와 같이 7,800만 원을 대여하였다. (표 생략)
• 라) 박YY은 2016. 12. 8.경 박XX 내지 도ZZ에 대한 위 8억 7,800만 원(= 3억원 + 5억 원 + 7,800만 원)의 대여금채권 중 5억 원의 채권을 아들인 피고 박AA에게, 3억 2,500만 원의 채권을 아들인 피고 박BB에게 증여를 원인으로 각 양도하였고, 박XX과 도ZZ는 위 채권양도에 관하여 승낙하였다.
• 마) 피고 박BB은 2016. 12. 8. 위 3억 2,500만 원의 채권을 담보하기 위하여2016. 12. 8.자 근저당권설정계약을 체결한 후 2016. 12. 8.자 근저당권설정등기를 마쳤고, 박XX과 도ZZ가 2017. 9. 27. RR면 부동산을 담보로 OO농업협동조합에서대출받기 위하여 위 근저당권설정등기의 말소를 부탁하자 이를 말소하여 주었다가 같은 날 제2 근저당권설정계약을 체결한 후 제2 근저당권설정등기를 마쳤다. 또한 피고 박AA은 2017. 1. 13. 위 5억 원의 채권을 담보하기 위하여 제1 근저당권설정계약을 체결한 후 제2 근저당권설정등기를 마쳤다.

3. 위 인정사실에 의하면, 박YY, 박XX 내지 도ZZ, 피고들 사이에 피고들을 근저당권자로 하는 것에 대한 합의가 있고, 채권양도로 인하여 피고들이 제1, 2 근저당권설정등기의 피담보채권을 유효하게 변제받을 수 있는 지위에 있게 되어 담보된 채권이 피고들에게 실질적으로 귀속되었다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있다고 봄이 상당하므로, 제1, 2 근저당권설정등기는 유효하다. 이와 같이 피고들을 근저당권자로 한 제1, 2근저당권설정등기를 유효하게 볼 수 있는 경우에는 그 근저당권설정등기를 부동산실명법이 금지하고 있는 실권리자 아닌 자 명의의 등기라고 할 수 없고, 나아가 피고들이 아무런 채권을 가지지 않은 상태에서 박XX과 사이에 통정하여 제1, 2 근저당권설정계약을 체결한 것이라 보기도 어렵다.

4. 결국 제1, 2 근저당권설정등기가 무효임을 전제로 하는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

원고의 피고들에 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.