형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 제기할 수 있음

사 건 2012가단5593 부당이득금 원 고 전AA 피 고 대한민국 외4명 변 론 종 결

2012. 9. 5. 판 결 선 고

2013. 2. 27.

1. 원고의 피고 신용보증기금에 대한 소 중 판결취소 청구 부분은 각하한다.

2. 원고의 피고 신용보증기금에 대한 나머지 청구 및 나머지 피고들에 대한 각 청구를 각 기각한다.

3. 소송비용은 원고가 부담한다. 청구취지

1. 피고 신용보증기금은 대구지방법원 서부지원 2010가단24675 구상금 사건의 판결 중 주문 제2의 나.항을 취소한다.

2. 원고에게， 피고 대한민국은 000원， 피고 농협은행 주식회사는 000원， 피고 대구신용보증재단은 000원， 피고 서울보증보험주식회사는 0000원， 피고 신용보증기금은 000원 및 각 이에 대하여 이 사건 조정신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금전을 지급하라.

• 가. 원고는 2010. 6. 4. 이BB 소유의 별지 목록 기재 부동산(이하 ’이 사건 부동산’ 이라고 한다)에 관하여 대구지방법원 서부지원 접수 제55972호로 근저당권설정등기(이 하 '이 사건 근저당권’이라고 한다)를 마쳤다.
• 나. 피고 신용보증기금은 이BB에 대한 구상금 채권을 피보전권리로 하여 원고를 상대로 이 사건 근저당권설정등기에 대하여 사해행위취소 소송을 제기하였고(이 법원 2010가단24675호， 이하 ’관련 소송’이라고 한다)， 원고가 소재불명이어서 공사송달인 상태로 위 재판이 진행되어 2011. 2. 24. 이 법원으로부터 ‘원고와 이BB 사이에 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2010. 6. 4. 체결된 이 사건 근저당권설정계약을 취소한다. 원고는 이BB에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라·’는 판결을 선고받았으며， 위 판결은 그 무렵 확정되었다.
• 다. 이 사건 부동산에 관하여 이 법원 2010타경16172호 부동산 임의경매절차가 진행 되었는데， 위 판결에 기하여 이 사건 근저당권이 말소됨에 따라 2011. 7. 20. 원고 보 다 후순위 채권자들인 피고들이 별지 배당표 중 해당 배당액 기재와 같이 합계 000원을 배당받도록 배당표가 작성되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실， 갑 제1， 5 내지 9호증의 각 기재， 변론 전체의 취지

2. 피고 신용보증기금에 대한 판결취소 청구 부분에 관한 판단 원고는， 원고와 이BB 사이에 실질적인 채권·채무 관계가 존재함에도 관련 소송에서 이 사건 근저당권을 말소하라는 판결이 선고되었다면서 관련 소송의 사해행위취소 판결 부분의 취소를 구한다. 살피건대， 기존 법률관계의 변경·형성을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 제기할 수 있는데(대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다45020 판결 참조)， 원고가 구하는 위 판결 취소 청구는 이를 제기할 수 있는 법적 근거가 없으므로 원고의 위 피고에 대한 소 중 이 부분 청구는 부적법하다(관련 소송이 원고가 공사송달인 상태로 진행된 사실은 앞에서 본 바와 같으므로 원고로서는 위 소송의 판 결 선고 사실을 안 날로부터 2주 이내에 추완항소를 제기하였어야 한다).

3. 부당이득금 반환청구 부분에 관한 판단 가.주장 원고는， 이 사건 부동산의 근저당권자로서 피고들보다 우선하여 합계 000원을 배당받아야 함에도 관련 소송에서 이 사건 근저당권을 말소하는 판결이 선고되는 바람 에 피고들이 위 부동산에 관한 경매절차에서 별지 배당표 중 해당 배당액 기재 금전을 배당받았는데 위 2항 기재와 같이 관련 소송이 취소될 것이므로， 피고들은 원고에게 각 해당 배당금 상당액을 부당이득금으로 반환하여야 한다고 주장한다.

• 나. 판단 이 사건에서 관련 소송의 취소를 구할 수 없음은 앞에서 본 바와 같고， 원고는 2011. 10. 5. 이 사건 소를 제기한 이후 2주 이내 관련 소송에 관하여 추완항소를 제기 한 사실도 없으므로 이 사건 근저당권의 말소를 선고를 관련 소송은 확정되었다고 할 것이므로 이와 다른 전제에 션 원고의 피고들에 대한 이 부분 청구는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

그렇다면 원고의 피고 신용보증기금에 대한 소 중 판결취소 청구 부분은 부적법하여 각하하고， 원고의 피고 신용보증기금에 대한 나머지 청구 및 나머지 피고들에 대한 각 청구는 모두 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.