근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는 경우 근저당권의 압류권자는 근저당권의 말소에 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있음

사 건 2023가단308672 대위에 의한 근저당권설정등기 말소 등 원 고

○○○○ ○○○○○ 피 고

○○○○ 외 2 변 론 종 결

2023. 6. 20. 판 결 선 고

2023. 7. 11.

1. A에게, 별지 목록 기재 부동산에 관하여

• 가. 피고 B은 ○○지방법원 등기국 2001. 1. 20. 접수 제3362호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하고,
• 나. 피고 C은 ○○지방법원 등기국 2008. 3. 18. 접수 제13215호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하고,
• 다. 피고 D은 위 제13215호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

2. 소송비용은 피고들이 부담한다. 청 구 취 지 주문과 같다.

• 가. A 소유의 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)에 관하여, 피고 B은 ○○지방법원 등기국 2001. 1. 20. 접수 제3362호로 근저당권(채권최고액 45,000,000원)(이하 ‘제1근저당권’이라 한다)을, 피고 C은 같은 등기국 2008. 3. 18. 접수 제13215호로 근저당권(채권최고액 20,000,000원)(이하 ‘제2근저당권’ 이라 한다)을 각 설정하였고, 피고 D은 2016. 8. 22. 제2근저당권부 채권을 압류하고 부기등기를 마쳤다.
• 나. 원고는 A 등을 상대로 ○○지방법원 2016차전259588호, 같은 법원 2016차48836호, 같은 법원 2017차42820호로 지급명령을 받았고, 각 지급명령은 확정되었다.
• 다. A은 현재 무자력 상태이다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다(민법 제369조). 근저당권이 있는 채권이 가압류되는 경우, 근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 가압류사실을 기입등기하는 목적은 근저당권의 피담보채권이 가압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 근저당권에도 가압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 가압류를 공시하기 위한 것이므로, 만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 가압류명령은 무효라고 할 것이고, 근저당권을 말소하는 경우에 가압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결 참조). 위 인정사실에 의하면, 이 사건 부동산에 설정된 제1, 2근저당권은 그 피담보채권의 변제기를 정하였다고 볼 만한 자료가 없으므로, 이는 기한의 정함이 없는 채권으로서 그 성립시부터 소멸시효가 진행된다고 봄이 타당한바, 위 피담보채권은 그 성립일로 보이는 근저당권설정계약의 체결일인 2001. 1. 20. 및 2008. 3. 18.부터 소멸시효가 진행되어 그로부터 10년이 경과하여 시효로 소멸하였다. 무자력 상태인 A의 채권자인 원고는 A에 대한 채권을 보전하기 위하여 A을 대위하여 피고 B, C에 대하여 제1, 2근저당권의 말소를 구할 수 있고, 피고 D은 등기상 이해관계 있는 제3자로서 제2근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다. A에게, 피고 B은 이 사건 부동산에 설정된 제1근저당권의, 피고 C은 이 사건 부동산에 설정된 제2근저당권의 각 말소등기절차를 이행하고, 피고 D은 제2근저당권의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용한다.