대등한 당사자 사이의 공방을 전제로 하는 행정소송에서는 형사소송의 위법수집증거배제법칙이 그대로 적용된다고 볼 수 없음

사 건 2021구합22310 법인세등부과처분취소 원 고 AAAA주식회사 피 고

○○○세무서장 변 론 종 결

2022. 11. 25. 판 결 선 고

2023. 1. 13.

1. 이 사건 소 중 예비적 청구 부분을 모두 각하한다.

2. 원고의 주위적 청구를 모두 기각한다.

3. 소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 주위적으로, 피고가 2021. 5. 3. 원고에 대하여 한 별지 1 목록 기재 각 법인세와 부가가치세의 과세처분이 각 무효임을 확인한다. 예비적으로, 피고가 2021. 5. 3. 원고에 대하여 한 별지 1 목록 기재 각 법인세와 부가가치세의 과세처분을 각 취소한다.

• 가. 원고는 2014. 11. 5. 내항화물운송업, 건설기계임대업, 전문건설업 등을 목적으로 설립된 법인이다.
• 나. ○○○○○○ 경찰청은 2019. 초경 수사를 개시하여 원고의 전무이사였던 BBB을 뇌물공여, 횡령, 배임증재 혐의로, 대표이사 CCC을 업무상횡령 혐의로 각 입건하여 조사한 후, 2019. 5. 22.

○○ 지방검찰청과 □□지방검찰청으로 송치하였다(이하 ‘이 사건 수사’라 한다).

○○○○ 국세청장은 2020. 8.경 위 수사 관련 자료 등을 분석한 결과, 원고의 신고 내용에 탈루나 오류의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우에 해당한다고 보아 원고를 비정기 세무조사 대상으로 선정한 후 □□세무서에 조사를 지시하였다.

• 다. □□세무서는 2020. 9. 22. 원고에 대하여 2016 내지 2018 사업연도 법인통합조사(조사기간 2020. 9. 21. ~ 2020. 10. 30.)에 착수(이하 ‘이 사건 세무조사’라 한다)하였으나, 2020. 10. 30. 검찰의 수사가 계속 중임을 이유로 원고에게 세무조사 중지통지를 하였다.
• 라. ○○지방검찰청은 2020. 12. 30. 이 사건 수사 당시 압수수색영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 증거인 원고의 비자금 관련 자료를 압수하였음에도 이에 대한 추가영장을 받지 않아 적법절차 및 영장주의를 위반하였다는 사유로, BBB, CCC에 대하여 각 불기소결정(증거불충분)을 하였다. 원고는 2021. 1. 7. 위 불기소결정을 이유로 ○○○○국세청에 이 사건 세무조사의 취소를 구하는 권리보호요청을 하였으나, ○○○○국세청은 납세자보호위원회를 개최하여 이에 대하여 시정불가 결정을 하였다. 이에 원고는 2021. 2. 4. 국세청에 다시 위 세무조사의 취소를 구하는 권리보호요청을 하였으나, 국세청은 2021. 2. 22. 시정불가 결정을 하였다.
• 마. 이후 □□세무서는 2021. 3. 9. 원고에 대한 이 사건 세무조사를 재개한 후, 2021. 3. 10. 위 세무조사를 종결하였고, 2021. 3. 17. 원고에게 2016 내지 2018사업연도 기간 중 가공원가, 가공인건비, 업무무관경비 등이 확인되어 이를 손금불산입하여 법인세 164,560,485원과 부가가치세 53,020,316원을 증액경정하는 등의 내용이 담긴 세무조사결과통지를 하였다.
• 바. 피고는 2021. 5. 3. 이 사건 세무조사 결과에 따라 원고에게 별지 1 기재와 같은 내용의 법인세와 부가가치세 납세고지서를 발송하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 4, 5, 9, 10, 12, 13, 14, 34, 35호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 2, 3, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 당사자들의 주장

1. 피고의 주장 원고의 이 사건 소 중 예비적 청구는 국세기본법 제56조 제2항 에 따른 심사청구 또는 심사청구를 거치지 않은 것으로서 각하되어야 한다.

2. 원고의 주장 원고는 이 사건 세무조사와 관련하여 납세자권리보호요청을 하였고, 위 세무조사와 이 사건 처분의 연관성 등을 고려하면 이 사건에는 행정심판전치주의를 생략해도 되는 정당한 사유가 있으므로, 피고의 본안전 항변은 이유 없다.

• 나. 판단 행정소송법 제18조 제1항 은 “취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있고, 국세기본법 제56조 제2항 본문은 “제55조에 규정된 위법한 처분에 대한 행정소송은 행정소송법 제18조 제1항 본문, 제2항 및 제3항에도 불구하고 이 법에 따른 심사청구 또는 심판청구와 그에 대한 결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없다.”라고 하여 ‘심사청구 또는 심판청구’를 과세처분 취소소송의 요건으로 규정하고 있다. 이에 비추어 살피건대, ① 우선 원고가 이 사건 처분과 관련하여 심사청구 또는 심판청구를 거치지 않고 이 사건 소를 제기하였음은 당사자 사이에 다툼이 없다. 여기에 ② 납세자권리보호요청은 문언 해석상 국세기본법 제56조 제2항 에서 정하는 ‘심사청구 또는 심판청구’에 해당하지 않는 점, ③ 세무조사의 중지 등을 구하는 권리보호요청과 특정 조세처분에 관한 조세심판원을 통한 심판청구(국세기본법 제67조 제1항, 제2항, 제3항) 및 감사원을 통한 심사청구(국세기본법 제56조 제5항, 제55조 제1항 제2호)는 그 성격이나 판단 주체가 다르고, 이에 따라 심사청구, 심판청구를 거칠 것을 요구하는 것이 원고에게 중복된 판단을 받을 것을 강요하는 것이라고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 이 사건 소 중 예비적 청구는 국세기본법 제56조 제2항 을 위반한 것으로 부적법하다.

• 가. 원고의 주장

1. 피고는 원고에게 이 사건 처분에 관한 과세예고 통지와 과세전적부심사 통지를 하지 아니하였으므로 위 처분은 중대한 절차적 하자가 있어 무효이다.

2. 피고는 ○○○○○○경찰청에 의해 위법하게 수집된 비자금조성일람표를 기초로 원고를 이 사건 세무조사의 대상으로 선정한 점, 피고 측에서 작성한 확인서들의 기재사항, 양식 등에 비추어 볼 때 위 확인서들의 신빙성이 낮은 점, 피고가 별다른 자체조사 없이 위와 같이 위법하게 수집된 비자금조성일람표를 바탕으로 이 사건 처분을 한 점 등을 고려하면 이 사건 처분은 그 하자가 중대하고도 명백하여 무효이다.

• 나. 관계 법령 별지 2 관계 법령 기재와 같다.
• 다. 판단

1. 절차적 하자 주장에 관한 판단 피고가 이 사건 처분을 함에 앞서 과세예고통지를 하지 아니하였음은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 갑 제12호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 처분에 중대, 명백한 절차적 하자가 있다고 보기는 어렵다.

① 과세예고 통지는 과세관청이 조사한 사실 등의 정보를 미리 납세자에게 알려줌으로써 납세자가 충분한 시간을 가지고 준비하여 과세전적부심사와 같은 의견청취절차에서 의견을 진술할 기회를 가짐으로써 자신의 권익을 보호할 수 있도록 하기 위한 처분의 사전통지로서의 성질을 가진다(대법원 2016. 4. 15. 선고 2015두52326 판결 등 참조).

② 세무조사 결과 통지에는 결정 또는 경정할 과세표준, 세액 및 산출근거를 포함하도록 되어 있고[구 국세기본법(2018. 12. 31. 법률 제16097호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국세기본법’이라 한다) 1) 제81조의12], 위 통지를 받은 자는 과세예고 통지를 받은 자와 마찬가지로 과세전적부심사를 청구할 수 있으므로(같은 법 제81조의15 제1항 제1호), 이는 실질적으로 과세예고 통지와 같은 기능을 가진다.

③ 피고는 이 사건 처분을 하기 전인 2021. 3. 17. 원고에게 구 국세기본법 제81조의12 에 따른 세무조사 결과 통지를 하였고, 위 통지에는 결정 또는 경정할 과세표준, 세액 및 산출근거 및 통지 내용에 이의가 있으면 통지서를 받은 날부터 30일 이내에 과세전적부심사청구를 할 수 있다는 불복절차에 대한 안내가 기재되어 있는바, 위 세무조사 결과 통지에 의하여, 과세예고 통지를 통하여 부여되는 원고의 절차적 보장이 충분히 이루어진 것으로 봄이 상당하다.

2. 위법수집증거 관련 주장에 대한 판단

• 가) 관련 법리 행정소송법에는 위법하게 수집한 증거의 증거능력 배제에 관한 규정이 없고, 행정소송법 제8조 제2항 에 의해 준용되는 민사소송법에도 그에 관한 규정이 없으며, 검사에게 진실의무를 부여하고 피고인에게 변호인의 조력을 받을 권리를 보장함으로써 실질적 무기대등을 통해 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 보장하는 것을 목표로 하는 형사소송과 대등한 당사자 사이의 공방을 전제로 하는 민사소송 및 행정소송을 동일하게 취급할 수 없으므로, 형사소송의 위법수집증거배제법칙이 행정소송에 그대로 적용된다고 볼 수 없고, 다만 증거수집의 수단·방법이 현저히 반사회적이거나 인격권을 중대하게 침해하는 경우 등에는 그와 같이 수집된 증거의 증거능력이 없다고 볼 여지가 있다. 나아가 자유심증주의를 채택하고 있는 우리 민사소송법 하에서 상대방 부지 중 비밀리에 상대방과의 대화를 녹음하였다는 이유만으로 그 녹음테이프나 이를 속기사에 의하여 녹취한 녹취록이 증거능력이 없다고 단정할 수 없고, 그 채증 여부는 사실심 법원의 재량에 속하는 것이다(대법원 1999. 5. 25. 선고 99다1789 판결, 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다37138, 37145 판결 등 참조). 한편, 과세관청이 세무조사를 하는 과정에서 납세의무자로부터 일정한 부분의 거래가 가공거래임을 자인하는 내용의 확인서를 작성받았다면 그 확인서가 작성자의 의사에 반하여 강제로 작성되었거나 혹은 그 내용의 미비 등으로 인하여 구체적인 사실에 대한 입증자료로 삼기 어렵다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 확인서의 증거가치는 쉽게 부인할 수 없다(대법원 1992. 11. 13. 선고 92누1438 판결, 대법원 1998. 5. 22. 선고 98두2928 판결 등 참조).
• 나) 판단 위 법리를 기초로 갑 제4, 6, 8, 21, 24 내지 30호증, 을 제8, 10, 11호증의 각 기재, 증인 DDD, BBB의 각 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정들을 종합하여 보면, 피고 측의 증거수집의 수단 및 방법이 현저히 반사회적이거나 인격권 등을 중대하게 침해하는 경우로 볼 수 없고, 이 사건 수사에서의 위법과 이 사건 처분 사이의 인과관계가 희석 또는 단절된 것으로 봄이 상당하므로, 이 사건 처분에 위법수집증거의 사용으로 인한 중대･명백한 하자가 있다고 보기 어렵다.

① 행정조사나 수사가 위법할 경우 그 위법을 시정할 이익과 행정처분이 지향하는 공익을 비교․형량하여 적법절차원칙 위반의 기준을 찾아야 하는데, 과세처분과 관련하여서는 조세공평원칙, 실질과세원칙이라는 고유의 공익을 충분히 고려하여야 하고, 행정처분에서는 형사절차와는 달리 행정청이 하자 사유를 보완하여 재처분하는 것이 가능하다는 점도 더불어 고려되어야 한다.

② 한편, 이 사건 수사에서 문제된 위법사항은 압수수색시 별건의 증거가 발견될 경우 이에 대한 추가영장을 받아야 함에도 이를 위반하였다는 것인데, 이에 해당 하는 관련 자료는 ‘○○ 목록 연번. 71번 통장, 회사자금 박, ○○본사’, ‘□□ 목록 연번. 53번, 이PC(노트북) 비자금장부파일’, ‘□□목록 연번. 48 이○○ 휴대전화 포렌식’ 등의 비자금 관련 자료이다.

③ 세무당국은 이 사건 세무조사 당시 ‘자체탈세정보’ 등 관련 조직과 전산망을 통해 이 사건 처분과 관련한 원시 자료를 수집한 것으로 보임은 물론, 원고 측에게 회사연혁 및 조직도, 각종 세무신고서, 전표, 계정별 원장 등의 자료를 요청하여 이를 세무조사의 기초자료로 삼았다. 또한 세무당국은 BBB, CCC의 진술서, 확인서 및 사례금 수수내역 등에 관한 조사를 실시하였고, BBB이 확인서에서 주장하는 횡령금액을 수정하여 인정하기도 하였다.

④ 이에 대하여 원고는 □□세무서 측에서 위 진술서를 미리 작성하였던 것으로 보이는 점 등을 근거로 위 진술서 등의 신빙성이 낮다고 주장한다. 그러나 BBB은 위 확인서 작성 시 그 내용을 확인하고 본인이 직접 서명하였고, □□세무서 측에서 BBB이 소명하려는 사항에 대하여 제지하거나, 위압적인 조사를 진행한 것은 아니라는 취지로 진술하였으며, 원고 회사의 직원인 EEE은 BBB이 서명한 개별 횡령금액에 대한 사실확인서(갑 제25호증)에 첨부된 개인횡령금액내역을 본인이 정리하였다고 진술하였고, 실제로 위 사실확인서에 적시된 BBB의 횡령금액 사용처(도박자금, 내연녀 생활비, 개인 생활비 등)와 첨부된 개인횡령금액내역 비고란에 적시된 사항들(○○현장 개인수수금액, 장비소개비, □□현장 등)은 원고의 내밀한 사정으로 원고 측의 협조 없이 피고가 알기 어려운 정보로 보이는 점 등에서 위 진술서 등이 작성자의 의사에 반하여 강제로 작성되었거나 혹은 그 내용의 미비 등으로 인하여 구체적인 사실에 대한 입증자료로 삼기 어렵다는 등의 특별한 사정을 찾아볼 수 없다.

그렇다면 원고의 소 중 예비적 청구 부분은 부적법하므로 이를 모두 각하하고, 원고의 주위적 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 1) 이 사건 처분과 관련한 적용법령의 기준시점은 납세의무의 성립시점을 기준으로 판단하여야 하는바, 법인세와 부가가치세는 과세기간이 끝나는 때를 납세의무의 성립시기로 보고 있으므로(구 국세기본법 제21조 제1항 제1호, 제7호), 2018. 12. 31. 이전의 법령이 적용되어야 한다.