10년의 부과제척기간을 적용하여 원고의 대부업 소득금액을 추계 결정한 부과처분은 정당함

사 건 2017구합21860 종합소득세과세처분취소청구 원 고

○○○ 피 고 00세무서장 변 론 종 결

2018. 3. 22. 판 결 선 고

2018. 4. 5.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고가 2016. 12. 1. 원고에 대하여 한 종합소득세 2,727,822,540원 과세처분을 취소한다.

• 가. 원고는 2001년경부터 대부업을 영위하고 있는 미등록 대부업자다.
• 나. AA지방국세청장은 2016. 4. 18.부터 2016. 11. 17.까지 원고에 대한 과세연도 2006년부터 2015년까지의 개인통합조사를 실시하여 AA지방검찰청으로부터 제공받은 원고의 ‘BBB’ 자료 및 ‘DDDD’ 자료를 바탕으로 수입금액을 확정하고, 대부 관련 자료나 증빙서류 등이 없음을 이유로 소득세법 제80조 및 소득세법 시행령 제143조 에 따라 기준경비율에 의해 소득금액을 추계결정하여 피고에게 통보하였다.
• 다. 피고는 위 통보에 따라 2016. 12. 1. 원고에 대하여 아래 표와 같이 종합소득세 합계 2,727,822,540원을 부과하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
• 라. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2017. 3. 3. AA지방국세청에 이의신청하였으나 2017. 4. 13. 기각결정을 받았고, 2017. 3. 10. 조세심판원에 행정심판을 청구하여 2017. 9. 26. 기각결정을 받았다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1, 2, 10, 17호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

피고는 원고가 행정심판의 재결을 거치지 아니하고 이 사건 소를 제기하였으므로 이 사건 소는 부적법하다고 주장한다. 구 국세기본법(2016. 12. 20. 법률 제14382호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제55조 제1항은 “이 법 또는 세법에 따른 처분으로서 위법 또는 부당한 처분을 받거나 필요한 처분을 받지 못함으로 인하여 권리나 이익을 침해당한 자는 이 장의 규정에 따라 그 처분의 취소 또는 변경을 청구하거나 필요한 처분을 청구할 수 있다.”고 규정하고, 제3항은 “제1항과 제2항에 따른 처분이 국세청장이 조사·결정 또는 처리하거나 하였어야 할 것인 경우를 제외하고는 그 처분에 대하여 심사청구 또는 심판청구에 앞서 이장의 규정에 따른 이의신청을 할 수 있다.“고 규정하고 있다. 그리고 구 국세기본법 제61조 제1항 은 “심사청구는 해당 처분이 있음을 안 날(처분의 통지를 받은 때에는 그 받은 날)부터 90일 이내에 제기하여야 한다.”고 규정하고, 제2항은 “이의신청을 거친 후 심사청구를 하려면 이의신청에 대한 결정의 통지를 받은 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. 다만, 제66조 제6항 후단에 따른 결정기간 내에 결정의 통지를 받지 못한 경우에는 결정의 통지를 받기 전이라도 그 결정기간이 지난날부터 심사청구를 할 수 있다.”고 규정하고 있다. 또한 행정심판법 제27조 제1항 은 “행정심판은 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일 이내에 청구하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 행정심판 전치주의의 근본취지는 행정청에게 반성의 기회를 부여하고 행정청의 전문 지식을 활용하기 위한 것이므로 제소 당시에 비록 전치요건을 구비하지 못한 위법이 있다 하여도 사실심 변론종결시까지 그 전치요건을 갖추었다면 그 흠결의 하자는 치유된다(대법원 1987. 9. 22. 선고 87누176 판결 참조). 위 법리에 비추어 살피건대, 원고가 이 사건 처분을 받은 날부터 90일 이내에 피고에게 이의를 신청하고, 이의신청에 대한 결정을 받기 전에 행정심판을 청구하여, 이 사건 변론종결일 전에 재결을 받은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고가 행정심판을 거치지 아니한 흠결은 치유되었다. 따라서 피고의 본안 전 항변은 이유 없다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부에 관한 판단

• 가. 원고의 주장

1. 부과제척기간 도과 주장 피고가 소득세를 부과할 수 있는 날부터 5년이 지난 과세연도 2006년부터 2011년까지 발생한 소득세는 부과제척기간이 도과하여 소멸하였다. 원고가 법정신고기한까지 과세표준신고서를 제출하지 아니하여 7년의 부과제척기간이 적용된다 하더라도 과세연도 2006년부터 2008년까지 발생한 소득세에 대해서는 부과제척기간이 도과하였다.

2. 추계조사결정 요건에 해당하지 않는다는 주장 원고가 한 대부업과 관련하여 과세표준을 산정함에 필요한 장부와 증빙서류가 있음에도 피고는 BBB 자료 및 DDDD 자료를 기준으로 원고의 과세표준을 산정하였는바, 이는 추계조사결정 요건에 해당하지 않음에도 추계조사 방법에 의하여 과세표준과 세액을 결정한 것이므로 이 사건 처분은 실질과세원칙에 반하여 위법하다.

3. 필요경비 및 소득금액 산정 위법 주장 피고는 원고의 인건비 등 필요경비를 공제하지 않았다. 원고 직원들이 실제 대출이 되지 않았음에도 대출이 된 것처럼 조작하거나 대출금을 회수하였음에도 이를 회수하지 않은 것처럼 하여 4억 원을 횡령하였는바, 이 금액은 소득금액에서 제외되어야 한다. 또한 원고가 대부업등등록및금융이용자보호에관한법률위반죄로 형사재판을 받을 당시 채무자들과 합의하면서 채무를 면책하여 주었는바, 이 금액도 소득금액에서 제외되어야 한다.

4. 조세부과권 남용 주장 원고는 대부업의등록및금융이용자보호에관한법률위반죄로 징역형을 선고받고 대부업을 정리한 후 성실히 수형생활을 하고 있음에도 피고가 이 사건 처분을 한 것은 원고의 사회복귀를 불가능하게 할 정도로 재량권을 남용한 것이다.

• 나. 관계 법령 별지 관계 법령 기재와 같다.
• 다. 판단

1. 부과제척기간 도과 주장에 대한 판단

• 가) 국세 부과의 제척기간은 일반적으로 국세를 부과할 수 있는 날부터 5년간이지만(구 국세기본법 제26조의2 제1항 제3호), 납세자가 법정신고기한까지 과세표준신고서를 제출하지 아니한 경우에는 그 국세를 부과할 수 있는 날부터 7년간이고(같은항 제2호), 사기나 그 밖의 부정한 행위로 국세를 포탈하거나 환급․공제받은 경우에는 그 국세를 부과할 수 있는 날부터 10년간이다(같은 항 제1호). 여기서 ‘사기 그 밖의 부정한 행위’라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말한다(국세기본법 시행령 제12조의2 제1항, 조세범 처벌법 제3조 제6항). 따라서 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 하는 데 그치는 것은 이에 해당하지 않지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다(대법원 2014. 2. 21. 선고2013도13829 판결 참조).
• 나) 갑 제3, 5, 13호증, 을 3, 4, 11 내지 16호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 다음과 같은 사정이 인정된다.

① 원고는 2001년경부터 2016년경까지 대부업을 영위하는 동안 사업자등록 및 대부업등록을 하지 않거나 직원 명의로 대부업등록을 하여 대부업을 영위하였다.

② 원고는 자신 명의 계좌가 아닌 가족이나 대부업체 직원, 직원 가족의 계좌를 사용하여 채무자들과 거래를 하였고, 채무자들과 거래에 이용하는 가족이나 직원들계좌를 2달에 한 번씩 교체하여 자금의 흐름을 파악하기 어렵게 하였다.

③ 원고는 자신이 운영하는 대부업체의 매출액을 세무서에 전혀 신고하지 않았다.

④ 원고는 2011. 1.경부터 2016. 3.경까지 대부업 등록을 하지 않고 대부업을 하거나 법정이자율을 초과하는 이자를 받는 등 불법 대부업체를 운영하면서 사기 기타 부정한 행위로 인하여 총 4기에 걸쳐 합계금 51,268,705원의 종합소득세를 포탈하였다는 범죄사실로 조세범처벌법위반죄가 인정되어 벌금 1,000만 원의 약식명령을 받기도 하였다.

• 다) 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고의 위와 같은 일련의 행위는 조세포탈의 의도를 가지고 거래장부 등을 처음부터 고의로 작성하지 않거나 이를 은닉함으로써 조세의 부과징수를 불능 또는 현저하게 곤란하게 하는 적극적인 행위로서 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’에 해당한다고 봄이 타당하다.
• 라) 따라서 원고에 대하여는 10년의 부과제척기간이 적용되고, 피고는 위 기간이 도과하기 전인 2016. 12. 1. 원고에 대하여 이 사건 처분을 하였으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2. 추계조사결정 위법 주장에 대한 판단 가) 소득세법 제80조 제3항 은 ‘납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장은 제1항과 제2항에 따라 해당 과세기간의 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하는 경우에는 장부나 그 밖의 증명서류를 근거로 하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 사유로 장부나 그 밖의 증명서류에 의하여 소득금액을 계산할 수 없는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 소득금액을 추계조사결정할 수 있다’고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제143조 제1항 제1호는 ‘과세표준을 계산함에 있어서 필요한 장부와 증빙서류가 없거나 중요한 부분이 미비 또는 허위인 경우’를 소득세법 제80조 제3항 단서에서 말하는 예외사유의 하나로 규정하고 있다. 즉 종합소득세의 과세표준과 세액은 실지조사의 방법에 의하여 밝혀진 실액에 좇아 결정하는 것이 원칙이고, 추계조사 방법에 의하여 이를 결정하려면 납세자의 장부나 증빙서류 등이 없거나 그 중요한 부분이 미비 또는 허위로 기재되어 신뢰성이 없고 달리 과세관청이 그 소득의 실액을 밝힐 수 있는 방법이 없는 때에 한하여 예외적으로 허용된다.

• 나) 갑 제5호증, 을 제3, 4, 11, 12호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 원고는 이 사건 변론종결일까지 이 사건 처분의 근거가 된 BBB 자료나 DDDD 자료 외에 과세표준을 계산함에 필요한 장부와 증빙 서류를 제출한 바가 없고, 피고가 근거로 삼은 BBB 자료나 DDDD 자료는 원고 또는 원고 직원이 차용인, 대출일자, 대출기간, 대출금액, 보증인, 직업, 신용등급 등을 정리한 자료로서 원고 대부업과 관련하여 현존하는 유일한 자료인 점, 원고는 채권 변제가 되면 DDDD를 삭제하여 차용증 등 자료가 남아있지 않은 점 등에 비추어 보면, 원고의 소득세 과세표준을 계산함에 있어서 필요한 장부와 증빙서류가 없거나 중요한 부분이 미비 또는 허위인 경우에 해당한다고 봄이 타당하다. 피고가 추계조사를 통하여 BBB 자료 및 DDDD 자료를 기준으로 원고에 대한 과세표준 등을 결정한것이 위법하다 할 수 없다. 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.

3. 필요경비 및 소득금액 산정 위법 주장에 대한 판단

• 가) 과세처분 취소소송에서 과세근거로 되는 과세표준에 대한 입증책임은 과세관청에 있는 것이고, 과세표준은 수입으로부터 필요경비를 공제한 것이므로 수입 및 필요경비의 입증책임도 원칙적으로 과세관청에 있다 할 것이나, 필요경비는 납세의무자에게 유리한 것일 뿐 아니라 필요경비를 발생시키는 사실관계의 대부분은 납세의무자가 지배하는 영역 안에 있는 것이어서 과세관청으로서는 그 입증이 곤란한 경우가 있으므로, 그 입증의 곤란이나 당사자 사이의 형평 등을 고려하여 납세의무자로 하여금 입증케 하는 것이 합리적인 경우에는 납세의무자에게 입증의 필요성을 인정하는 것이 공평의 관념에 부합한다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2006두16137 판결 참조). 이와 같은 법리에 비추어 살피건대, 앞서 든 증거들에 갑 제3, 13호증, 을 제1, 2, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 들고 있는 증거들과 사정만으로는 원고가 주장하는 액수만큼의 인건비, 기타 경비 등이 실제로 지출되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 객관적인 자료가 없다.

① 원고에 대한 AA지방법원 2017고약7450 조세범처벌법위반 사건에서 과세연도2011년도부터 2015년도까지 포탈세액 합계 51,268,705원에 대하여만 약식명령을 청구하여 벌금 1,000만 원의 약식명령이 확정된 사실은 인정된다. 그러나 행정재판에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 형사판결의 사실판단을 그대로 채용하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있다.

② 원고는 직원들의 급여, 광고료, 사무실 임차료 등 필요경비를 수입금액에서 제외하여야 한다고 주장하면서도 이에 관한 아무런 자료를 제출하지 않았다. 그럼에도 피고는 최초 산정한 수입금액에 부실채권을 참작하여 대손금 명목으로 약 15%에 해당하는 금액을 수입금액에서 제외하고, 수입금액에 기준경비율을 곱하여 계산한 금액을 공제하여 소득금액을 산정하여 이 사건 처분을 하였다.

• 나) 구 소득세법 시행령(2010. 12. 30. 대통령령 제22580호로 개정되기 전의 것,이하 같다) 제55조는 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제27조의 위임에 따라 사업소득금액 계산 시 산입하는 필요경비를 규정하면서 그 중 하나로 제1항 제16호에서 ‘대손금’을 들고 있고, 제2항은 “제1항 제16호의 대손금은 다음 각 호의 1에 해당하는 것으로 한다.”고 한 다음 제1호에서 "채무자의 파산·강제집행·형의 집행 또는 사업의 폐지로 인하여 회수할 수 없는 채권“, 제2호에서 “채무자의 사망·실종·행방불명 등으로 인하여 회수할 수 없는 채권”을 규정하는 한편, 그 제3호에서 "기타 기획재정부령이 정하는 바에 의하여 회수할 수 없다고 인정되는 채권“을 규정하고, 그 위임에 터 잡아 구 소득세법 시행규칙(2011. 3. 28. 기획재정부령 제195호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제25조는 대손금으로 인정되는 사유를 10개 항목에 걸쳐 규정하고 있는바, 이들 각 규정을 종합하여 보면 위 시행령 제55조 및 시행규칙 제25조는 필요경비의 대상이 되는 회수불능채권을 예시적으로 규정한 것이 아니라 한정적으로 규정하는 취지로 해석함이 타당하다(대법원 1998. 10. 27. 선고 98두10509 판결, 대법원 2000. 11. 24. 선고 99두3980 판결 등 참조). 이는 소득세법 시행령 제55조 제2항 이 2010. 12. 30. 대통령령 제22580호로 개정된 이후에도 마찬가지라 할 것이다. 따라서 원고의 주장과 같이 설령 대여금 채권이 직원들의 횡령으로 인하여 회수불능이라거나 원고가 채무를 면제하여 주었다 하더라도 위 관련 법규에서 규정하고 있는 대손금 항목에 해당하지 않는 이상 이를 대손금으로 인정할 수 없다.
• 다) 종합소득세의 과세대상이 되는 소득이 발생하였다고 하기 위해서는 소득이 현실적으로 실현되었을 것까지는 필요 없고 적어도 소득이 발생할 권리가 그 실현의가능성에 있어 상당히 높은 정도로 성숙, 확정되면 족하고(대법원 1985. 6. 11. 선고 85누26 판결 참조), 구체적으로 어떠한 사실을 가지고 소득이 발생할 권리가 성숙, 확정되었다고 할 것인가는 일의적으로 말할 수 없고 개개의 구체적인 권리의 성질이나 내용 및 법률상, 사실상의 여러 사항들을 종합적으로 고려하여 소득의 실현 가능성이 상당히 높은 정도로 성숙․확정되었는지 여부를 기준으로 귀속시기를 판단하여야 한다(대법원 1997. 6. 13. 선고 96누19154 판결 등 참조). 한편 그와 같이 소득이 발생할 권리가 확정된 이상 후에 그 권리를 포기한다고 하더라도 이러한 확정된 청구권의 포기는 과세대상에서 공제할 사유가 되지 못한다고 할 것이다(대법원 1985. 11. 26. 선고85누374, 1984. 4. 24. 선고 83누577 판결 등 참조). 갑 제11, 12호증, 을 제13, 14, 15호증의 각 기재에 의하면, 원고는 대부업등의등록및금융이용자보호에관한법률위반죄로 형사재판을 받을 당시 판결에 유리한 자료로 사용하기 위하여 스스로 채무자들에 대한 채권을 포기하고 채무자들과 합의하여 채무를 일부 면책하여 준 것이므로, 이는 확정된 청구권의 포기에 불과한 것으로서 수입금액의 계산에 영향을 미칠 수 없다. 또한 갑 제9호증의 기재만으로는 원고의 직원이 원고의 수익을 횡령하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거도 없다.
• 라) 결국 원고의 이 부분 주장은 모두 받아들일 수 없다.

4. 조세부과권 남용 주장에 대한 판단 이 사건 처분은 조세부과처분으로서 피고의 재량권 행사가 개입될 여지가 없는 기속행위에 해당하므로 재량권 일탈 남용을 주장하는 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.