매도인들은 인수인에 해당하지 않아 신주인수권 행사이익을 증여로 본 처분은 위법함.

사 건 2017구합21730 세부과처분취소 원 고 AAA 피 고

○○세무서장 변 론 종 결

2018. 7. 5. 판 결 선 고

2018. 7. 26.

1.피고가 2016. 10. 4. 원고에 대하여 한 증여세

○○○○ 원, 가산세

○○○○ 원의 부과처분을 각 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다. 청 구 취 지 주문과 같다.

• 가. 주식회사 BBB(종전 상호는 주식회사 CC이었으나, 2014. 5. 22. 현재 상호로 변경되었다. 이하 ‘BBB’라 한다)는 1991. 6. 18. 스테인레스 와이어 및 로프, 용접봉 등의 제조와 판매 등을 목적으로 설립되어 2002. 6. 25. 코스닥시장에 상장된 법인이다. 원고는 BBB의 대표이사 겸 최대주주인 DDD의 아들로 BBB의 주주(2011. 9. 8. 기준 지분율 0.61%)이다.
• 나. BBB는 2011. 9. 8. 무보증사모방식으로 1주당

○○○○ 원에 신주를 인수할 수 있 는 권리가 부여된 권면금액

○○ 억 원의 분리형 신주인수권부사채(이하 ‘이 사건 신주인수권부사채’라 한다)를 만기일 2014. 9. 8. 표면이자율

○ %, 만기보장수익률

○.○ %, 분리가능한 신주인수권수

○○○○ 주, 행사 청구기간 2012. 9. 8.부터 2014. 8. 8.까지로 정하여 발행하였다.

• 다. EEE 외 8인은 2011. 9. 8. 이 사건 신주인수권부사채를 인수하였다.
• 라. 원고는 2011. 9. 26. EEE, FFF, GGG, HHH, III(이하 ‘매도인들’이라 한다)으로부터 이 사건 신주인수권부사채 중 BBB의 신주

○○○○ 주를 인수할 수 있는 권리인 신주인수권증권(이하 ‘이 사건 신주인수권증권’이라 한다)을 분리하여

○○○ 만원에 매입하였고, 2012. 12. 3. 이 사건 신주인수권증권을 행사가격 4,927원에 행사하여 BBB의 신주 152,222주(이하 ‘이 사건 신주’라 한다)를 취득하였다.

• 마. ○○ 지방국세청이 2014. 10. 23.부터 2014. 12. 3.까지 원고 및 EEE 등에 대하여 증여이익 무신고 혐의에 대하여 주식변동 서면확인을 실시하자, 원고는 2014. 12. 1. 피고에게 자기지분(

○ %)에 해당하는 주식을 초과하여

○○○○ 주를 취득하여 그로 인한 증여이익

○○○○ 원이 발생하였고 이에 대하여 자진납부할 세액이

○○○○ 원이라는 내용의 증여세 기한후 신고서를 제출하였다.

• 바. 그러나 원고가 위 증여세를 납부하지 아니하자, 피고는 구 상속세 및 증여세법(2013. 1. 1. 법률 제11609호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제40조 제1항 제2호 나목 또는 구 상증세법 제2조 제4항, 제40조 제1항 제2호 나목을 적용하여 2016. 10. 4. 원고에게 증여세

○○○○ 원, 가산세

○○○○ 원을 부과하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)

• 사. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2016. 11. 9. 피고에게 이의신청을 하였으나2016. 12. 1. 기각되었고, 2017. 1. 5. 국세청장에게 심사청구하였으나 2017. 4. 18. 기각되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1~7호증, 을 제1, 2, 6, 7호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 원고 주장 원고는 다음과 같은 이유로 이 사건 처분이 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다.

1. 매도인들은 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라 한다)에 따른 인수인으로 볼 수 없으므로, 구 상증세법 제40조 제1항 제2호 나목은 이 사건 신주인수권증권을 행사하여 얻 은 이익의 과세 근거규정이 될 수 없다.

2. 원고가 이 사건 신주인수권증권을 매수한 행위는 증여세를 부당하게 감소시키기 위한 우회거래가 아니다. 따라서 구 상증세법 제2조 제4항, 제40조 제1항 제2호 나목 규정 역시 이 사건 신주인수권증권을 행사하여 얻은 이익의 과세 근거규정이 될 수 없다.

• 나. 관계 법령 별지 관계 법령 기재와 같다.
• 다. 판단

1. 구 상증세법 제40조 제1항 제2호 나목의 적용 여부

• 가) 구 상증세법 제40조 제1항 제2호 나목은 신주인수권부사채(신주인수권증권이 분리된 경우에는 신주인수권증권을 말한다)를 발행한 법인의 최대주주나 그의 특수관계인으로서 주주인 자가 그 법인으로부터 신주인수권증권을 그 소유주식 수에 비례하여 균등한 조건으로 배정받을 수 있는 수를 초과하여 인수․취득한 경우로서 신주인수권증권에 의하여 교부받았거나 교부받을 주식의 가액이 전환가액등을 초과함으로써 얻은 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 하도록 규정하고 있었고, 구 상증세법 제40조 제1항 제1호 나목은 ‘인수․취득’의 범위에 관하여 ‘ 자본시장법 제9조 제12항 에 따른 인수인으로부터 인수․취득한 경우를 포함한다’고 규정하고 있었다. 한편 구 자본시장법 제9조 제12항 은 인수인이란 증권을 모집․사모․매출하는 경우 제3자에게 그 증권을 취득시킬 목적으로 그 증권의 전부 또는 일부를 취득하거나 그 증권의 전부 또는 일부에 대하여 이를 취득하는 자가 없는 때에 그 나머지를 취득하는 것을 내용으로 하는 계약을 체결하는 행위를 하는 자를 말한다고 규정하고 있다. 그리고 구 자본시장법 제8조 제1항 은 금융투자업자란 금융투자업(제6조 제1항 제1호, 제2항에서 자기의 계산으로 금융투자상품의 매도․매수, 증권의 발행․인수 또는 그 청약의 권유, 청약, 청약의 승낙을 영업으로 하는 투자매매업을 금융투자업의 하나로 규정하고 있다)에 대하여 금융위원회의 인가를 받거나 금융위원회에 등록하여 이를 영위하는 자를 말한다고 규정하고 있다(구 자본시장법 제11조, 제17조, 제444조 제1호, 제445조 제1호에서 무인가, 미등록 영업행위를 금지하고 이를 위반하여 금융투자업을 영위한 자를 처벌하도록 규정하고 있다). 그런데 2016. 12. 20. 법률 제14388호로 개정된 상속세 및 증여세법(이하 ‘개정 상증세법’이라 한다) 제40조 제1항 제1호 나목은 ‘인수․취득’의 범위에 관하여 자본시장법 제9조 제12항 에 따른 인수인으로부터 인수․취득하는 외에 ‘그 밖에 대통령령으로 정하는 방법으로 인수․취득한 경우’를 포함하는 것으로 개정되었고[개정 상증세법 부칙 제6조는 제40조 제1항 제1호 나목의 개정규정은 이 법 시행(2017. 1. 1.) 이후 전환사채등을 인수․취득하는 경우부터 적용한다고 규정하였다], 위 규정의 위임을 받아 2017. 2. 7. 신설된 상속세 및 증여세법 시행령(이하 ‘개정 상증세법 시행령’이라 한다) 제29조 제4항은 ‘대통령령으로 정하는 방법으로 인수․취득하는 경우’란 ‘각각 제3자에게 증권을 취득시킬 목적으로 그 증권의 전부 또는 일부를 취득한 자로부터 인수․취득한 경우’를 말한다고 규정하고 있다. 그리고 위 규정에 관한 개정 상증세법 시행령 개정이유는 다음과 같다. 위와 같이 개정 상증세법 및 같은 법 시행령이 상증세법 제40조의 ‘인수․취득’의 범위를 확장하여 규정한 취지는 금융위원회로부터 인가를 받은 인수인은 아니지만 실질적으로 인수행위를 하려는 자로부터 전환사채 등을 인수․취득하는 경우도 증여세 과세대상에 포함하기 위한 것인 점, 실질적으로 인수행위를 한 자를 포함하도록 한 개정 상증세법은 2017. 1. 1. 이후 전환사채등을 인수․취득하는 경우부터 적용한다고 부칙에서 규정하여 그 시행시기를 제한하고 그 이전에 전환사채등의 주식전환에 따른 이익에 대하여는 적용되지 않음을 밝히고 있는 점 등에 비추어 보면, 입법자의 의도는 개정 상증세법 시행 이후에 실질적으로 인수행위를 하는 자로부터 인수․취득하는 경우부터 증여세를 부과하고자 하는 것으로 봄이 타당하다. 이러한 상증세법의 개정 경위 및 취지, 구 자본시장법의 문언 및 조세법률주의 등을 종합적으로 고려하면, 구 상증세법 제40조 제1항 제2호 나목의 구 자본시장법상 인수인은 ‘금융위원회로부터 인가를 받거나 금융위원회에 등록한 금융투자업자‘로 해석하여야 하고, 금융위원회로부터 인가를 받지 아니한 채 실질적으로 인수행위를 하는 자까지 포함된다고 해석하기 어렵다.
• 나) 매도인들이 금융위원회의 인가를 받거나 금융위원회에 등록된 금융투자업자가 아님은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 원고가 매도인들로부터 취득한 이 사건 신주인수권증권을 행사하여 얻은 주식전환이익에 대하여 구 상증세법 제40조 제1항 제2호 나목을 직접 적용하여 증여세를 과세할 수 없다.
• 다) 설령 구 자본시장법에 따른 인수인에 금융위원회로부터 인가를 받은 것은 아니지만 제3자에게 증권을 취득시킬 목적으로 증권의 전부 또는 일부를 취득하는 실질적인 인수행위를 한 자를 포함시킨다고 하더라도, 앞서 본 각 증거들, 을 제5호증의기재, 증인 JJJ의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 매도인들은 이 사건 신주인수권부사채 인수대가로 인한 수수료를 지급받은 바 없고, 이 사건 신주인수권부사채 인수계약서에는 매도인들이 신주인수권부사채 발행 등으로 인한 위험을 부담하기로 하는 내용도 없는 점, ② 뒤에서 보는 바와 같이 매도인들로서는 주가 하락으로 인한 위험을 감수하는 것보다 일부나마 확정적인 수익을 확보하여 조기에 자금을 회수하려고 하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거만으로는 매도인들이 원고에게 이 사건 신주인수권증권을 취득시킬 목적으로 이 사건 신주인수권부사채를 취득하였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고가 매도인들로부터 취득한 이 사건 신주인수권증권을 행사하여 얻은 주식전환이익에 대하여 구 상증세법 제40조 제1항 제2호 나목을 직접 적용하여 증여세를 과세할 수 없음은 마찬가지이다.

2. 구 상증세법 제2조 제4항, 제40조 제1항 제2호 나목의 적용 여부

• 가) 구 상증세법 제2조 제1항은 타인의 증여로 인한 증여재산이 있는 경우에 그 증여재산을 증여세의 과세대상으로 하도록 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 증여란 그 행위 또는 거래의 명칭ㆍ형식ㆍ목적 등에 불구하고 경제적 가치를 계산할 수 있는 유형ㆍ무형의 재산을 타인에게 직접 또는 간접적인 방법에 의하여 무상으로 이전(현저히 저렴한 대가로 이전하는 경우를 포함한다)하는 것 또는 기여에 의하여 타인의 재산가치를 증가시키는 것을 말한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제4항은 제3자를 통한 간접 적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법에 의하여 상속세 또는 증여세 를 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적인 실질에 따라 당사자가 직접 거래한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래로 보아 제3항의 규정을 적용한다고 규정하고 있다. 구 상증세법 제2조 제4항에서 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법에 의하여 증여세를 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에 그 경제적인 실질에 따라 연속된 하나의 행위 또는 거래로 보아 과세하도록 규정한 것은, 증여세의 과세대상이 되는 행위 또는 거래를 우회하거나 변형하여 여러 단계의 거래를 거침으로써 증여의 효과를 달성하면서도 부당하게 증여세를 감소시키는 조세회피행위에 대처하기 위하여 그와 같은 여러 단계의 거래 형식을 부인하고 실질에 따라 증여세의 과세대상인 하나의 행위 또는 거래로 보아 과세할 수 있도록 한 것으로서, 실질과세 원칙의 적용 태양 중 하나를 증여세 차원에서 규정하여 조세공평을 도모하고자 한 것이다. 그렇지만 다른 한편 납세의무자는 경제활동을 할 때 동일한 경제적 목적을 달성하기 위하여 여러 가지의 법률관계 중의 하나를 선택할 수 있고 과세관청으로서는 특별한 사정이 없는 한 당사자들이 선택한 법률관계를 존중하여야 하며, 또한 여러 단계의 거래를 거친 후의 결과에는 손실 등의 위험 부담에 대한 보상뿐 아니라 외부적인 요인이나 행위 등이 개입되어 있을 수 있으므로 그 여러 단계의 거래를 거친 후의 결과만을 가지고 그 실질이 증여 행위라고 쉽게 단정하여 증여세의 과세대상으로 삼아서는 아니 된다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2015두3270 판결 참조). 그러므로 구 상증세법 제2조 제4항, 제3항에 의하여 당사자가 거친 여러 단계의 거래 등 법적 형식이나 법률관계를 재구성하여 직접적인 하나의 거래에 의한 증여로 보고 증여세 과세대상에 해당한다고 하려면, 납세의무자가 선택한 거래의 법적 형식이나 과정이 처음부터 조세회피의 목적을 이루기 위한 수단에 불과하여 그 재산이전의 실질이 직접적인 증여를 한 것과 동일하게 평가될 수 있어야 하고, 이는 당사자가 그와 같은 거래형식을 취한 목적, 제3자를 개입시키거나 단계별 거래 과정을 거친 경위, 그와 같은 거래방식을 취한 데에 조세부담의 경감 외에 사업상의 필요 등 다른 합리적 이유가 있는지 여부, 각각의 거래 또는 행위 사이의 시간적 간격, 그러한 거래형식을 취한 데 따른 손실 및 위험부담의 가능성 등 관련 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 2. 15. 선고 2015두46963 판결 참조).
• 나) 앞서 본 각 증거들, 을 제3, 4, 8~10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① BBB의 당기순이익은 2010년말

○○ 억

○○○ 여만 원 적자상태였고 2011년말

○○ 억

○○○ 여만 원 적자상태였으며(2012년말 당기순이익은

○○ 억

○○○ 여만 원 적자상태였다), 장단기 차입금은 2010년말

○○○ 억

○○○○ 여만 원, 2011년말

○○○ 억

○○○ 여만원인 상황이어서 BBB로서는 금융기관 대출금 상환을 위하여 자금조달이 필요하였고 실제로 이 사건 신주인수권부사채로 조달된 금원은 2011. 9. 9.

○○ 은행

○○○○ 지점 원리금지급을 위하여

○○ 억

○○○ 만 원, 같은 날

○○ 은행 무역금융상환을 위하여

○ 억 원, 2011. 9. 23.

○○ 은행

○○ 지점 원리금지급을 위하여

○ 억

○○ 만 원이 각 사용된 점에 비추어 이 사건 신주인수권부사채의 발행은 그 자체로 사업상 목적이 있는 거래인 점, ② 매도인들은 원고와 어떠한 특수관계가 없고 원고에게 이익을 취하게 할 별다른 이유가 없는 점(EEE은 2011. 1. 10. BBB와 사이에 자신이 특허 출원 중인 2차 전지 관련 기술을 양도하고자 양수도 대금

○○ 억 원의 양해각서를 체결하였고, BBB로부터 지급받은 이행보증금

○○○ 억 원으로 BBB가 2011. 1. 11. 발행한 ‘1회 신주인수권부사채’를 양수하면서 양해각서가 해제되는 경우 이행보증금 반환채무를 담보하기 위하여 2011. 1. 11. BBB에게 ‘1회 신주인수권부사채’에 질권을 설정하여 주었으며, 이 사건 신주인수권부사채 중

○○ 억 원을 인수한 자라고 하더라도 ③항과 같은 이유에 비추어 경제적 이해관계가 같다고 보긴 어렵다), ③ 매도인들로서는 신주인수권부사채를 만기까지 보유하는 경우 주가의 변동에 따라 자산의 가치가 달라질 수 있는 위험이 있어서 옵션으로 포함된 신주인수권증권을 장기간 보유하여 투자수익을 얻기보다는 위험 감소 차원에서 신주인수권증권을 빨리 처분하여 이자수익을 조기에 확정하고자 한 것으로 보이는 점(매도인들이 원고에게 이 사건 신주인수권증권을 매도한 날인 2011. 9. 26. BBB의 주가는 가격제한폭까지 하락하였다), ④ 원고로서도 BBB에 대한 경영상 제한 가능성을 최소화할 수 있는 장점이 있었으므로 이 사건 신주인수권증권 매수에 조세회피 목적외에 별다른 사업상 목적이 없었다고 보긴 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거만으로는 이 사건 신주인수권부사채 발행부터 원고의 이 사건 신주인수권증권 취득 및 행사, 그로 인한 이 사건 신주 취득까지 약 1년 3개월의 시간적 간격이 있는일련의 행위들이 별다른 사업상 목적 없이 증여세를 부당하게 회피하거나 감소시키기 위하여 비정상적으로 이루어진 행위로서 그 실질이 BBB의 최대주주인 DDD의 아들이자 주주인 원고에게 그 소유 주식비율을 초과하여 신주를 저가로 취득하도록 하여 시가와 취득가액의 차액 상당을 증여한 것과 동일한 연속된 하나의 행위 또는 거래라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고가 매도인들로부터 취득한 이 사건 신주인수권증권을 행사하여 얻은 주식전환이익에 대하여 구 상증세법 제2조 제4항, 제40조 제1항 제2호 나목을 적용하여 증여세를 과세할 수 없다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.