주세사무처리규정 제91조 제3항은 상위 법령에 근거가 없고, 그 내용도 부당 하여 무효라 할 것임.

사 건 2016구합21252 출고감량처분취소 원 고

○○○○ 주식회사 피 고

□□세무서장 변 론 종 결 2017. 11. 3. 판 결 선 고 2017. 12. 1.

1. 피고가 2016. 3. 16. 원고에 대하여 한 출고감량처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

3. 제1항 기재 처분은 이 사건 항소심 판결 선고시까지 그 집행을 정지한다. 청구취지 주문과 같다.

• 가. 원고는 희석식소주 제조업을 영위하는 회사로서 1994. 4. 27. 피고로부터 주류직매장면허를 받아 원고의 □□직매장(00 00구 00로000번길 00 소재)에서 생산한 주류를 판매할 수 있는 면허를 보유하고 있다.
• 나. 원고는 2010. 7. 12. 주류중개업면허를 가지고 있는 주식회사 BB유통(이하 ‘BB유통’이라 한다)과 주류공급에 관한 포괄적인 거래약정을 체결하고 BB유통에 주류를 공급하여 왔는데, 원고는 2013.경부터 2014.경까지 사이에 주류제품의 판매촉진을 위하여 설, 추석 등 명절에 원고가 제조하는 전품목을 6본입 내지 20본입 등 박스 단위로 판매하면서 소비자가격을 본당 20원씩 저렴하게 판매하는 특판행사를 실시하였다(이하 ‘이 사건 특판행사’라 한다).
• 다. 피고는 2016. 2. 22. 원고가 최종 소비자에게 세금계산서를 미발행하거나 BB유통에게 세금계산서를 가공발행함으로써 주세법 제17조 제3항, 제15조 제1항 제4호를 위반하였다고 보아 원고에게 1개월(2016. 3. 10.부터 2016. 4. 9.까지)의 주류직매장 판매업 면허정지 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 원처분’이라 한다).
• 라. 원고는 2016. 2. 25. CC지방법원 2016구합00000호로 이 사건 원처분에 대한 취소소송을 제기함과 동시에 같은 법원 2016아0000호로 위 처분에 대한 집행정지를 신청하였다.
• 마. CC지방법원은 2016. 3. 4. 원고의 신청을 받아들여 ‘CC지방법원 2016구합00000호 면허정지 처분 취소소송의 판결선고시까지 이 사건 원처분의 집행을 정지한다’는 취지의 집행정지결정을 하였다.
• 바. 피고는 2016. 3. 16. 원고가 이 사건 원처분을 받은 후 법원으로부터 위 처분에 대한 집행정지결정을 받았다는 이유로 주세사무처리규정(국세청훈령 제2102호, 이하 ‘이 사건 훈령’이라 한다) 제91조 제3항 및 불성실 주류 제조자·수입자·판매자의 출고감량기준 고시(국세청고시 제2015-25호, 이하 ‘이 사건 고시’라 한다) 제3조에 따라 원고가 운영하는 □□직매장에 대하여 CC지방법원 2016구합00000호 판결 확정시까지 출고량 50% 감량 통보를 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
• 사. 원고는 2016. 3. 18. 조세심판원에 심판청구를 하였다. 【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제2 내지 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장

1. 이 사건 처분의 근거가 된 이 사건 훈령 제91조 제3항 등은 법령으로부터 위임을 받지 않은 채 침익적 행정처분을 할 수 있도록 되어 있을 뿐만 아니라, 법원의 집행정지결정에 정면으로 반하는 내용으로서 삼권분립원칙에도 반하여 무효에 해당한다.

2. 또한 이 사건 처분을 통하여 달성할 만한 공익상의 필요가 존재하지 않는 반면, 이로 인하여 원고가 입는 피해는 막대하므로, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하였다.

• 나. 관계 법령 등 별지 기재와 같다.
• 다. 판 단

1. 이 사건 훈령 제91조 제3항이 무효인지 여부

• 가) 주세사무처리규정(국세청훈령 제2102호)은 주세의 세수증대를 목적으로 하여 주세업무처리에 관한 일반지침과 준거기준을 정한 국세청 내부의 사무처리준칙에 불과하여 대외적으로 법원이나 국민을 기속하는 법규적 효력은 없다고 할 것이나, 국세청은 법령에 위반되지 않는 범위 내에서만 주세업무 전반에 관하여 그 처리지침과 기준을 정할 수 있다고 할 것이므로(대법원 2001. 7. 27. 선고 2000두3849 판결 등 참조), 먼저 이 사건 훈령 제91조 제3항이 상위 법령에 위반되지 않았는지 살펴본다.
• 나) 이 사건 처분의 근거가 된 이 사건 훈령 제91조 제3항에서는 주류판매업 면허정지처분 후 법원으로부터 면허정지처분 효력정지결정을 받은 자에 대하여는 이 사건 고시에 기하여 출고량을 감량하도록 하여야 한다고 규정하고 있다. 한편 주세법 제40조 및 같은 시행령 제45조, 제47조, 제51조에 의하면, 국세청장 등은 주세 보전을 위하여 필요하다고 인정되면 주류 등의 제조자나 주류 판매업자에게 주류 등의 제조·저장·양도·양수·이동 등에 있어서 원료·품질·수량·시기·방법·상대방 기타의 사항에 관하여 필요한 명령을 할 수 있되, 그 목적 달성에 필요한 최소한의 범위에서 하여야 한다고 규정하고 있다.
• 다) 출고감량처분을 받게 되면 주류 판매업자는 주류를 판매할 수가 없어 사실상 주류판매 면허정지처분과 동일한 효과를 가져오게 되는데, 이 사건 고시에 따르면 감량률도 50%에 이르고, 감량기간도 면허정지처분에 대한 취소소송의 확정판결시까지이므로, 출고감량처분으로 인하여 당사자가 입는 침해의 규모나 정도가 결코 적다고 할 수 없다. 그런데 주세법 및 같은 시행령은 주세 보전을 위하여 특정 사항에 관하여 필요한 명령을 할 수 있다고 추상적으로만 규정되어 있을 뿐이고, 주류 판매업자 등에게 침익적 처분을 할 수 있는지, 만약 할 수 있다면 그 요건이나 범위 등에 관하여 구체적인 기준을 제시하지 않고 있으므로, 위 주세 법령에 근거하여 이 사건 처분과 같이 주류 판매업자 등의 권리를 본질적으로 침해하는 처분까지 내릴 수 있다고는 볼 수 없다. 설사 침익적 행정행위가 가능하다고 하더라도 그 처분은 주세법 제40조 제2항 에 따라 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 합리적 차별 없이 이루어져야 하는데, 출고감량처분이 주세 보전을 위하여 필요·적절한 수단에 해당한다거나 또는 당사자의 권리를 최소한으로 제한한 방법이라고 보이지 아니한다.
• 라) 이 사건 훈령 제91조 제3항에 따르면 주류판매 면허정지처분에 대하여 오로지 법원의 집행정지결정이라는 요건만 갖추어 진다면 관할세무서장 등은 출고감량처분을 할 수 있다. 그런데 법원이 처분의 집행 등으로 인하여 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정하여 집행정지결정을 내렸음에도 불구하고 아무런 합리적이고 타당한 추가적인 요건 없이 집행정지결정이 있다는 사정만으로 출고감량처분을 하도록 하는 것은 그 자체로 부당할 뿐만 아니라, 주세법 제40조 에서 정하고 있는 주세 보전이라는 목적에도 부합하지 않는다. 또한 출고감량처분은 사실상 집행정지결정에 대한 불복에 해당한다 할 것인데, 관할세무서장 등은 법원의 집행정지결정에 대하여는 행정소송법 제23조 제5항 에 따라 즉시항고를 통하여 적법하게 불복할 수 있음에도 출고감량처분이라는 우회적인 방식을 통하여 집행정지결정을 실효성 없게 만들어 그 방법 역시 적절하지 않다.
• 마) 결국 이 사건 훈령 제91조 제3항은 상위 법령에 근거가 없고, 그 내용도 부당 하여 무효라 할 것이고, 무효인 이 사건 훈령 제91조 제3항에 기초하여 이루어진 이사건 처분 역시 위법하다(대법원 1980. 12. 23. 선고 79누382 판결 등 참조).

2. 이 사건 원처분이 위법한지 여부

• 가) 이 사건 처분의 전제가 된 이 사건 원처분 역시 아래와 같은 이유로 위법하다고 판단된다. 즉 피고는 원고가 실제로 가계소비자에게 주류를 판매하였음에도 마치 BB유통에게 주류를 공급한 것처럼 세금계산서를 발급하였음을 전제로 이 사건 처분을 하였는바, 앞서 든 증거에 을 제1호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고는 이 사건 특판행사를 통하여 가계소비자가 아닌 BB유통에게 주류를 공급하고, BB유통이 가계소비자에게 주류를 판매하였다고 봄이 상당하다.

① 원고가 BB유통과의 사이에 작성한 주류공급에 관한 포괄적인 거래약정서 제4조는 ‘원고는 BB유통에게 생산자 출고가격으로 제품을 공급하고, BB유통은 판매가격을 상거래 관행에 따라 자유롭게 정하되, 원고는 적정 수준의 희망소비자 가격을 정하여 BB유통에게 권장할 수 있다’고 규정하는 한편, 같은 거래약정서 제5조 제4항은 ‘원고는 BB유통에 대하여 판매촉진 활동에 대한 협조를 요청할 수 있다’고 규정하고 있다. 이에 따라 원고는 이 사건 특판행사를 실시할 때마다 BB유통에게 명절 특판행사 협조공문을 발송하여 판매가격 인하를 요청하는 등 원고와 BB유통 사이에는 주류공급 거래약정에 기하여 원고가 판매촉진 활동을 하고, BB유통은 판매가격을 인하하는 내용으로 이 사건 특판행사 실시에 대한 합의의 근거가 마련되어 있었다.

② BB유통은 부가가치세 과세기간 2013년 제1기부터 2014년 제2기에 이르기까지 원고의 □□직매장으로부터 합계 406,252,000원 상당의 주류를 공급받은 한편, 가계소비자에게 합계 432,784,000원 상당의 주류를 공급함으로써 같은 기간 동안 합계 26,532,000원의 수익을 취득하였는바, 이 역시 BB유통이 원고와 가계소비자 사이의 거래의 당사자로 개입하지 않았다면 얻을 수 없는 이익에 해당한다.

③ BB유통은 주류 판매대금 수납을 위하여 가계소비자로부터 신용카드 결제를 받거나 원고 직원을 통하여 현금을 수령하는 등으로 주류 판매대금을 수령하였고, 비록 원고가 편의상 가계소비자들에게 직접 주류를 배송하였다고 하더라도 상품의 인도 주체나 방법이 계약의 당사자를 판단하는 결정적인 기준이 될 수는 없다. 또한 주세법 등 관계 법령의 규제로 인하여 가계소비자에게 직접 주류를 판매할 수 없는 원고로서는 BB유통과 같은 주류 판매업자를 통하여 소비자들에게 주류를 공급할 수 밖에 없는데, 원고가 자사 제품을 홍보하기 위한 적극적인 노력의 일환으로 이 사건 특판행사를 진행하면서 소비자를 유인하고 결제와 배송에 편의를 제공하였다고 하여 원고가 BB유통을 대신하여 가계소비자들에게 직접 주류를 공급하였다고 보기는 어렵다.

④ 피고의 주장처럼 원고가 직접 가계소비자들에게 주류를 공급하였다고 본다면 원고는 각 가계소비자에게 세금계산서를 발급하여야 하는데, 원고가 □□직매장에서 문제가 된 과세기간 동안 공급한 주류가액은 총 406,252,000원 상당인 반면, 소비자들이 지출한 주류가액은 총 432,784,000원이 되므로, 공급자와 공급받는 자 간의 공급가액이 서로 일치하지 않는 결과가 되어 부당하다. 나아가 과세관청은 BB유통에 대한 부가가치세 경정결의를 통하여 위 과세기간 동안 BB유통이 원고로부터 수취한 매입세금계산서가 가공발행되었다고 보아 BB유통의 총 매입세액 중 원고로부터 공급받은 매입세액을 공제하지 않는 것으로 부가가치세를 경정·고지하면서도 한편으로는 BB유통이 가계소비자들에게 공급한 매출세액에 대하여는 총 매출세액에서 공제하지 않는 등 마치 BB유통이 소비자들에게 원고의 주류를 공급하였음을 인정하는 듯한 모순적인 태도를 보이고 있다.

• 나) 결국 원고가 BB유통에게 세금계산서를 발급하고, 가계소비자들에게 세금계산서를 발급하지 아니함으로써 세금계산서 발급의무를 위반하였다고 볼 수 없으므로, 이 사건 원처분은 위법하고, 이 사건 원처분이 적법함을 전제로 한 이 사건 처분 또한 그 처분사유를 인정할 수 없어 위법하다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 그리고 이 사건 기록에 나타난 자료에 의하면, 이 사건 처분의 집행으로 말미암아 원고에게 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요가 있다고 인정되고 달리 집행정지로 말미암아 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 때에 해당한다고 인정할 만한 증거도 없으므로, 이 사건 항소심 판결 선고 시까지 직권으로 그 집행을 정지한다.