이 사건 가등기는 담보가등기에 해당하므로 피고가 말소에 승낙할 의무 없음.

사 건 부산지방법원 2015나42336 소유권이전청구권가등기말소 원고, 항소인 방AA 피고, 피항소인 대한민국 제1심 판 결 부산지방법원 동부지원 2015. 2. 11. 선고 2014가단14193 변 론 종 결

2016. 5. 12. 판 결 선 고

2016. 7. 14.

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 취소한다. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)에 관하여 CCCC지방법원 2009. 2. 16. 접수 제78XX호로 마친 소유권이전청구권가등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

• 가. 원고는 2009. 2. 16. 제1심 공동피고 빈DD(이하 ‘빈DD’이라고 한다)에게 이 사건 부동산에 관하여 2008. 8. 13.자 매매예약을 원인으로 한 소유권이전등기청구권가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다)를 마쳐주었다.
• 나. 피고는 2009. 9. 9. 빈DD이 국세를 체납하였다는 이유로 위 매매예약에 따른 소유권이전등기청구권을 압류하였고, 위 압류에 따라 2009. 9. 21. 이 사건 가등기에 관하여 압류의 부기등기가 마쳐졌다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1호증, 을나1, 2, 3, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 원고 원고와 빈DD 사이에 2008. 8. 13.경 이 사건 부동산에 관하여 매매계약이 체결되었으나, 빈DD이 잔금 1억 원을 지급하지 아니하여 위 매매계약이 해제되었으므로, 피고는 이 사건 가등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다. 설령, 이 사건 가등기가 담보가등기에 해당한다고 하더라도, 위 가등기에 의하여 담보되는 피담보채권이 존재하지 않으므로, 피고는 이 사건 가등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하여야 한다.
• 나. 피고 이 사건 가등기는 원고가 운영하던 주식회사 EEEE의 빈DD에 대한 설계용역 대금채무를 담보하기 위한 목적으로 설정된 것으로 담보가등기에 해당하므로, 원고의 청구에 응할 수 없다.

• 가. 인정사실 ⑴ 원고가 대표이사로 있던 주식회사 EEEE(이하 ‘EEEE’이라고 한다)은 2007. 7. 10. FFF 건축사사무소를 운영하던 빈DD과 사이에, GG H구 II동 성당시장 재건축을 위한 시장정비사업에 관하여 총 계약금액 2억 8,5XX만 원(부가가치세 별도), 계약기간 2007년 7월부터 2008년 10월까지로 정하여 설계용역계약(이하 ‘이 사건 설계용역계약’이라고 한다)을 체결하였고, 2007. 8. 31. 빈DD에게 계약금으로 5,000만 원을 지급하였다. ⑵ 원고는 EEEE의 대표이사의 지위에서 EEEE의 빈DD에 대한 위 설계용역 대금채무를 담보하기 위하여 빈DD에게, 2007. 12. 31. EEEE 소유이던 JJ KK구 LL로 23 MMMMM 501호에 관하여 채권최고액 2억 원으로 된 근저당권설정등기를 마쳐주었고, 같은 날 위 MMMMM 1801호에 관하여 소유권이전등기청구권가등기를 마쳐주었다. ⑶ 빈DD은 이 사건 설계용역계약에 따라 용역업무를 수행하였음에도 EEEE으로부터 계약금 5,000만 원을 제외한 나머지 설계용역대금을 지급받지 못하였다. ⑷ 한편, 원고는 2008. 8. 13. 빈DD에게 이 사건 부동산을 매매대금 4억 원에 매도하기로 하는 매매계약서(갑2호증, 이하 ‘이 사건 매매계약서’라고 한다)를 작성하였는데, 매매계약서의 구체적인 내용은 다음과 같다. 제1조(목적) 매도인과 매수인은 합의에 의하여 매매대금 4억 원을 아래와 같이 지급하기로 한다. 계약금 및 중도금 합계 3억 원: 2009. 3. 31. 일시불로 지불 잔금 1억 원: 2009. 8. 31. 지불 제2조(소유권 이전 등) 매도인은 매매대금의 잔금 수령과 동시에 매수인에게 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부하고 등기절차에 협력하며, 위 부동산의 인도일은 2009. 8. 31.로 한다. 제4조(계약의 해제) 매수인이 제1조를 이행하지 않는 경우 이 계약은 해제된다. ■ 특약사항 이 계약에 대하여 빈DD은 매매예약계약에 의한 소유권이전등기청구권가등기를 할 수 있으나, 빈DD이 위 계약조건을 이행하지 않을 경우 소유권이전청구권가등기는 무효이며, 매수자는 매매예약계약에 의한 위 소유권이전청구권가등기를 말소하여야 한다. ⑸ 원고는 그 다음날인 2008. 8. 14. 빈DD에게 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 4억 원의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’ 또는 ‘이 사건 근저당권설정등기’라고 한다)를 마쳐주었다. ⑹ 원고는 2009. 2. 16. 빈DD으로부터 이 사건 근저당권설정등기를 말소받고, 주식회사 NN은행에 이 사건 아파트에 관하여 채권최고액 1억 2,000만 원 채무자 박OO(원고의 처)로 된 근저당권설정등기를 마쳐주었으며, 같은 날 빈DD에게 이 사건 가등기를 마쳐주었다. ⑺ 이 사건 가등기의 등기필정보 및 등기완료통지서에 첨부된 2008. 8. 13.자 매매예약서(갑18호증의 3)에는 ‘빈DD이 2008. 8. 13. 원고에게 이 사건 부동산의 매매대금 4억 원 중 3억 원을 예약 증거금으로 지급했다’고 기재되어 있다. [인정근거] 앞서 든 증거, 갑2, 3, 5, 6, 12, 18호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지
• 나. 판단 ⑴ 가등기가 담보가등기인지 여부는 당해 가등기가 실제상 채권담보를 목적으로 한 것인지 여부에 의하여 결정되는 것이지 당해 가등기의 등기부상 원인이 매매예약으로 기재되어 있는지 또는 등기부상 표시나 등기 당시에 주고받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정될 것이 아니고 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정될 문제 이고(대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36932 판결, 대법원 1998. 10. 7.자 98마1333 결정 등 참조), 가등기가 매매예약에 따른 순위보전을 위한 가등기인지 또는 담보가등기인지 여부는 이를 주장하는 자가 입증하여야 할 것이다. 그리고 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2002. 6. 11. 선고 2002다6753 판결, 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다60065 판결 등 참조). ⑵ 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 인정한 사실에다가 앞서 든 증거, 갑15, 16, 17호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 자신이 대표이사로 있던 EEEE의 빈DD에 대한 설계용역대금 채무를 담보하기 위해서 이 사건 가등기를 설정한 것으로 봄이 상당하므로, 원고의 위 주장은 모두 이유 없다.

① EEEE은 2008년경 자금사정이 악화되어 빈DD에게 이 사건 설계용역계약에 따른 설계용역대금을 지급하지 못하는 상황이었기 때문에, EEEE의 대표이사이던 원고로서는 빈DD에게 자기 소유인 이 사건 부동산을 담보로 제공할 필요성이 있었던 것으로 보인다. 원고는 EEEE을 설립하여 운영하면서 EEEE을 위하여 채무를 연대보증하기도 하였는데, 원고가 위 설계용역대금채무를 연대보증하였을 가능성도 배제할 수 없다.

② 이 사건 매매계약서에는 원고가 빈DD으로부터 계약일에 계약금을 전혀 지급받지 않고, 계약일로부터 7개월이 지난 2009. 3. 31. 계약금과 중도금을 합한 3억 원을, 그로부터 5개월이 지난 2009. 8. 31. 잔금 1억 원을 각 지급받기로 되어 있어, 통상의 거래관행에 비추어 매우 이례적이다.

③ 원고는 이 사건 매매계약서를 작성한 다음날인 2008. 8. 14 빈DD에게 채권최고액 4억 원의 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐주었고, 2009. 2. 16.경 원고의 처 박OO가 주식회사 NN은행으로부터 대출을 받기 위해서 선행 근저당권인 이 사건 근저당권을 말소할 필요가 있어, 빈DD으로부터 이 사건 근저당권을 말소받는 대신 빈DD에게 이 사건 가등기를 마쳐주었다.

④ 원고는 소장에서는 이 사건 매매계약서에서 2009. 3. 31.에 계약금과 중도금 합계 3억 원을 지급받기로 약정했다는 취지로 주장하였으나, 2014. 12. 17.자 준비서면에서는 빈DD이 이 사건 부동산에 관한 2억 원의 임대차보증금반환채무와 이 사건 부동산에 설정된 근저당권의 피담보채무인 박OO의 주식회사 NN은행에 대한 1억 원 상당의 대출금 채무를 인수함으로써 위 3억 원의 지급에 갈음하기로 하였다고 주장함으로써 기존의 주장을 번복하였다. 그런데 이 사건 매매계약서에는 매매계약의 가장 중요한 요소인 매매대금의 지급방법과 관련하여 빈DD이 매매대금의 지급에 갈음하여 채무를 인수한다는 점에 관한 아무런 기재가 없고, 박OO의 주식회사 NN은행에 대한 대출금 채무는 2009. 2. 16. 발생한 것으로서 2008. 8. 13. 이 사건 매매계약서 작성 당시에는 존재하지도 않았으며, 이 사건 가등기의 등기필정보 및 등기완료통지서에 첨부된 2008. 8. 13.자 매매예약서에 기재된 ‘빈DD이 2008. 8. 13. 원고에게 이 사건 부동산의 매매대금 4억 원 중 3억 원을 예약 증거금으로 지급했다’는 내용과도 맞지 않는다.

⑤ 빈DD은 원고에게 이 사건 매매계약서상 매매대금이나 2008. 8. 13.자 매매예약서상 증거금을 실제로 지급한 적이 없다(원고는 당심 제1차 변론기일에서 ‘빈DD으로부터 현실적으로 지급받은 돈은 없다’는 취지로 진술하였다).

⑥ 원고는 ‘빈DD이 2009. 3. 31. 계약금과 중도금을 합한 3억 원을 지급하지 않았는데도 이 사건 매매계약을 해제하지 않다가 2009. 8. 31. 잔금 1억 원을 지급하지 아니하여 이 사건 매매계약의 해제하였다’는 취지로도 주장하나, 이 사건에서 원고의 청구를 자백하고 있는 빈DD의 사실확인서를 제외하고는 원고가 빈DD에게 매매대금 지급을 최고하거나, 그 불이행 시 매매계약을 해제하겠다는 의사표시를 통보하였다는 객관적인 내용증명 등 다른 자료는 없다.

⑦ 원고와 빈DD은 피고가 2009. 9. 21. 이 사건 가등기에 관하여 압류등기를 한지 약 3년이 지나서야 이 사건 매매계약서에 확정일자를 받았고, PP세무서장에게 ‘이 사건 매매계약이 2009. 8. 31.로 해제되었다’는 취지로 통보하였다.

원고의 피고에 대한 청구는 이유 없어 이를 기각할 것이다. 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각한다.