이 사건 소의 채권자대위의 요건인 적극재산보다 소극재산이 많아 무자력 상태에 있었다는 사실 인정 여부

사 건 2012나41516 소유권말소등기 원고, 피항소인 대한민국 피고, 항소인 조AA 제 1 심 판 결 부산지방법원 2012. 8. 21. 선고 2011가단78275 판결 변 론 종 결

2015. 1. 15. 판 결 선 고

2015. 1. 22.

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 이 사건 소를 각하한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지

피고는 원고에게 OO시 OO면 OO리 842 답 6,929㎡에 관하여,

• 가. 창원지방법원 김해등기소 1983. 5. 27. 접수 제11764호로 마친 소유권이전청구권가등기의,
• 나. 같은 등기소 2011. 4. 8. 접수 제37384호로 마친 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라(원고는 당심에서 청구취지를 변경하였다).

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

이 법원이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결문 2페이지 제1의 가.항의 셋째줄 “별지 목록 기재 부동산”을 “청구취지 기재 부동산”으로 바꾸는 외에는 제1의 가.항부터 사.항까지 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

• 가. 주장 김BB에 대한 조세채권자인 원고는, 김BB가 적극재산보다 소극재산이 많아 무자력 상태에 있고, 김BB의 상속인인 이CC 또한 별다른 재산이 없으므로 이CC을 대위하여 피고 명의의 각 등기의 말소를 구할 수 있다고 주장하나, 실제 김BB의 적극재산은 소극재산을 초과하고, 김BB의 상속인 이CC이 사망하여 그 상속인들이 있는데, 상속인들의 자력 여부에 관하여 원고가 입증한 바 없으므로 이CC 또는 그 상속인들을 대위하여 피고 명의의 등기 말소를 구하는 원고의 이 사건 소는 채권자대위의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.
• 나. 인정사실 갑 16(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다) 내지 21호증, 을 2호증의 4 내지 10, 13호증의 1, 을 22, 23호증의 각 기재, 당심 법원의 감정인 손DD에 대한 감정결과, 변론 전체의 취지에 의하면, 시가감정 대상이 된 김BB 소유 각 부동산에 대한 시가는 합계 OOOO원이고, 위 부동산에 설정된 근저당권 등 선순위 채권액은 합계 OOOO원인 사실, 김BB의 소극재산(원고에 대한 조세채무)은 합계 OOOO원인 사실, 김BB의 상속인인 이CC은 2012. 12. 19. 사망한 사실을 인정할 수 있다.
• 다. 판단 위 인정사실에 의하면, 김BB는 적극재산인 그 소유 부동산의 시가가 소극재산(원고에 대한 조세채무)을 초과하여 무자력 상태에 있지 아니한데, 김BB의 재산을 상속한 이CC 또한 사망하여 원고가 이CC의 상속인들을 대위하여 이 사건 소를 구하려면 김BB 및 이CC의 재산을 모두 상속한 상속인들의 무자력 여부가 주장 입증되어야 할 것인바, 원고가 제출한 증거만으로는 이CC 재산의 상속관계 여부, 상속인들의 무자력 여부에 관하여 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 별다른 증거가 없으므로, 원고의 이 사건 소는 채권자대위소송의 대위요건을 갖추지 못하여 부적법하다(한편 원고는 이 사건 가등기, 가등기이전등기, 본등기 등이 국세기본법 제35조 제2항 내지 제4항에 저촉될 여지가 있다고 주장하나, 원고가 김BB와 이CC의 상속인들을 대위하여 청구할 수 있는 요건이 갖추어지지 못한 이상 위 각 등기가 위 조항에 위배되는지 여부에 관하여 나아가 판단할 수 없다).

그렇다면, 이 사건 소는 부적법하므로 이를 각하할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 이 사건 소를 각하하기로 한다.