2년 이상 거주한 것으로 볼 수 없어 1세대 1주택 비과세요건에 해당하지 아니함

사 건 2011구합3846 양도소득세부과처분취소 원 고 배XX 피 고 서부산세무서장 변 론 종 결

2012. 1. 12. 판 결 선 고

2012. 2. 9.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청구취지 피고가 2010. 1. 11. 원고에게 한 2009년분 양도소득세 56,635,970원의 부과처분을 취소한다.

• 가. 원고는 2003. 5. 6. 서울 동작구 XX동 000-00 XX B동 0000 호(이하 ’이 사건 아파트’라 한다)를 취득하였고, 2007. 12. 14. 남편인 임AA와 공동명의로 부산 사하구 OO동 OO아파트 00동 0000호(이하 ’신규아파트’라 한다)를 취득 하였다.
• 나. 원고는 2009. 9. 10. 심BB에게 이 사건 아파트를 양도하고, 이 사건 아파트의 양도가 일시적 1세대 2주택의 양도에 해당되어 비과세대상이라는 판단하에 2009. 11. 30. 피고에게 양도금액 9억 원을 초과하는 부분만 양도소득세 예정신고를 하였으며, 이에 따라 양도소득세 857,799원을 납부하였다.
• 다. 피고는 2010. 1. 11. 원고에게 원고가 소득세법 시행령에서 정한 2년 이상 거주 요건을 충족하지 못한 것으로 보아 일시적 1세대 2주택의 양도소득세 비과세 특례에 관한 구 소득세법 시행령 (2009. 12. 31. 대통령령 제21934호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제155조 제1항의 적용을 배제하고, 2009년 귀속 양도소득세 56,635,970원을 부과하는 경정결정(이하 ’이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
• 라. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2010. 3. 10. 피고에게 이의신청하였으나 기각 되었고, 이에 대하여 2010. 10. 7. 조세심판원에 심판청구를 신청하였으나, 2011. 4. 11. 기각결정을 받았다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증, 을 1 내지 3호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장

1. 원고가 이 사건 아파트에 거주하지는 않았지만, 원고의 남편인 임AA가 직접 거주하였으므로 이를 원고가 거주한 것으로 볼 수 있다.

2. 또한 원고의 남편인 임AA는 2003. 3. 26.에 입주하여 2005. 9. 30.까지 거주하였고, 주민등록을 이 사건 아파트로 이전한 기간 중 2007. 6월초부터 2008. 7월초까지 임차인 심BB로부터 양해를 얻어 이 사건 아파트 중 방 한 칸에 실제 거주하여 거주 기간이 합계 3년 5개월이 된다.

3. 따라서 이 사건 아파트의 양도는 일시적 1세대 2주택의 상태에서 양도한 것으로서 구 소득세법 시행령 제155조 제1항 에 따라 양도소득세가 비과세됨에도 이와 달리 거주요건을 충족하지 못하였다고 보고 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

• 나. 관계 법령 별지 기재와 같다.
• 다. 인정사실

1. 원고는 1999. 12.경 군인공제회로부터 이 사건 아파트를 분양받아 2003. 3. 6. 소유권을 취득하였다. 이 사건 아파트는 전용면적 163.83m'로 방이 4개로 되어 있다.

2. 원고는 1982. 3. 1. 중학교 교사로 임용된 이후 현재까지 부산광역시에서 중등학교 교사로 근무하고 있다. 원고의 남편인 임AA는 □□증권 □□지점장으로 근무하다가 1999.경 서울로 발령이 났고, 2001. 11. 5.부터 2005. 7. 1.까지는 ○○증권 주식회사에, 2006. 3. 2.부터 2006. 6. 1.까지는 주식회사 ◇◇클럽에, 2006. 8. 1.부터 2007. 10. 27.까지는 △△ 주식회사에, 2007. 10. 23.부터 2008. 1. 26.까지는 주식회사 YY 세계경영 연구원에, 2008. 2. 4.부터 2008. 5. 31.까지는 △△ 주식회사에, 2008. 6. 1.부터 2009. 5. 31.까지는 주식회사 DD에 각 근무하였다.

3. 원고는 2005. 9. 6. 이 사건 아파트를 보증금 5,000만 원, 차임 200만 원에 심BB에게 임차하였고, 심BB는 2005. 9. 29. 이 사건 아파트에 처, 자녀 2명(당시 중학교 2학년 딸, 초등학교 6학년 아들)과 같이 전입신고를 하고 거주하였다. 원고는 2009. 9. 10. 심BB에게 이 사건 주택을 9억 7,500만 원에 매도하였다.

4. 한편, 임AA는 2001. 11. 15. 서울 영등포구 ○○동 000-000에 있는 SS 오피스텔 000호(이하 ’이 사건 오피스텔’이라 한다)를 보증금 5,000만 원에 임차하였다. 그런데 이 사건 오피스텔이 2002. 8.경 강제경매신청을 당하자, 임AA는 2002. 8. 26. 5,000만 원의 가압류 등기를 마쳤고, 2003. 5. 22. 주택임차권 등기도 마쳤는데, 위 경매신청은 2003. 9. 3. 취하되었다. 그 후 임AA는 이 사건 오피스텔의 공유자인 임EE을 상대로 임대차보증금반 환등의 소를 제기하여 2006. 4. 12. 승소하였고(서울남부지방법원 2005가단00000), 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 한편, 이 사건 오피스텔 대지의 소유자인 권FF이 임AA를 포함한 이 사건 오피스텔 임차인들을 상대로 건물명도의 소를 제기하였고, 위 법원에서는 2007. 5. 18. 임AA에게 이 사건 오피스텔에서 퇴거하라는 판결(서울남부지방법원 2006구합00000)을 선고하였으며, 위 판결은 그 무렵 확정되었고, 서울남부지방법원 집행관은 2007. 6. 12. 임AA에게 위 확정판결에 따른 부동산인도 강제집행을 예고하였다.

5. 임AA의 주민등록표에 의하면 임AA는 2001. 11. 27.부터 2006. 1. 31., 2006. 4. 12.부터 2007. 5. 22.까지는 이 사건 오피스텔에, 2007. 5. 22. 이 사건 아파트에 전입하였다가 2009. 6. 17. 전출한 것으로 기재되어 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 2, 3, 5 내지 8, 13, 17호증, 을 2 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 라. 판단

1. 1세대 1주택에 있어서 양도소득세가 비과세되는 거주요건 먼저 양도소득세가 비과세되는 1세대 1주택의 거주요건을 갖추기 위해서 거주자가 반드시 그 배우자 또는 가족과 함께 거주하여야 하는지 여부에 관하여 본다.

• 가) 구 소득세법 (2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제89조 제1항 제3호는 ”대통령령이 정하는 일세대 일주택(가액이 대통령령이 정하는 기준을 초과하는 고가주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 ”주택부수토지”라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득에 대해서는 양도소득세를 과세하지 아니한다”고 규정하고 있고, 구 소득세법 시행령 제155조 제1항 은 ”국내에 1주택을 소유한 1세대가 그 주택을 양도하기 전에 다른 주택을 취득(자기가 건설하여 취득한 경우를 포함한다)함으로써 일시적으로 2주택이 된 경우 다른 주택을 취득한 날부터 2년 이내에 종전의 주택을 양도하는 경우(2년 이내에 양도하지 못하는 경우로서 기획재정부령이 정하는 사유에 해당하는 경우를 포함한다)에는 이를 1세대 1주택으로 보아 제154조 제1항을 적용한다”고 규정하고 있으며, 동 시행령 제154조 제1항은 ”법 제89조 제1항 제3호에서 ’대통령령이 정하는 1세대 1주택‘이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 당해 주택의 보유기간이 3년 이상인 것(서울특별시, 과천시 및 택지개발촉진법 제3조 의 규정에 의하여 택지 개발예정지구로 지정·고시된 분당·일산·평촌·산본·중동 신도시지역에 소재하는 주택의 경우에는 당해 주택의 보유기간이 3년 이상이고 그 보유기간 중 거주기간이 2년 이상 인 것)을 말한다”고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항 제2호는 ”배우자가 사망하거나 이혼한 경우에도 이를 제1항의 규정에 의한 1세대로 본다"고 규정하고 있으며, 같은 조 제6항은 ”제1항에서 ”가족”이라 함은 거주자와 그 배우자의 직계존비속(그 배우자를 포함한다) 및 형제자매를 말하며, 취학·질병의 요양, 근무상 또는 사업상의 형편으로 본래의 주소 또는 거소를 일시퇴거한 자를 포함한다”고 규정하고 있다. 위와 같은 규정들을 종합하여 보면, 거주자는 원칙적으로 그 배우자와 함께 1세대를 구성하는 것으로 하면서 가족이 거주자와 1세대를 구성하기 위하여서는 거주자 또는 그 배우자와 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이할 것을 요구하는 것과는 달리 거주자의 배우자가 거주자와 1세대를 구성하는 데에는 배우자라는 것 외에 아무런 제한을 두지 아니하고 있고, 배우자가 사망하거나 이혼한 경우 등 예외적인 경우에만 배우자 없이도 세대를 구성할 수 있도록 하고 있으므로, 세법 규정의 엄격해석의 원칙 상 거주자의 배우자는 그 배우자라는 사실만으로 거주자와 1세대를 구성한다고 새길 수밖에 없고(대법원 1998. 5. 29. 선고 97누19465 판결 참조), 1세대 1주택의 양도로 인하여 발생한 소득에 대하여 양도소득세를 부과하지 아니하는 취지가 국민의 주거생활의 안정과 거주이전의 자유를 보장하여 주려는 데에 있는 점에 비추어 보면, 1세대 1주택에 해당하기 위하여 반드시 ’세대원 전원‘이 당해 주택에서 거주하여야 하는 것은 아니며(대법원 1997. 12. 26. 선고 97누7479 판결 참조), 거기에다가 배우자가 있는 거주자의 경우 배우자가 사망하거나 이혼한 경우 등 예외적인 경우를 제외하고는 거주자가 배우자와 함께 거주하는지 여부를 불문하고 1세대를 구성하므로, 만일 거주자가 배우자와 따로 거주하면서 각각 주택을 보유하고 있는 경우에 위 예외적인 경우에 해당 하지 않는 한 1세대 1주택 비과세혜택을 받지 못하지만, 1세대가 1주택을 3년 이상 보유하였는데, 그 소유자가 아닌 배우자가 2년 이상 거주하였음에도 단지 그 소유자인 배우자와 함께 거주하지 않고 있다는 이유로 1세대 1주택 비과세혜택을 받지 못한다고 한다면, 거주자가 배우자와 함께 거주하는지 여부에 관계없이 1세대를 구성한다고 보는 것과의 형평에도 맞지 아니하는 점 등의 사정을 아울러 참작해 보면, 배우자 있는 거주자의 경우 양도소득세가 비과세되는 1세대 1주택에 해당하기 위해서는 거주자 또는 그 배우자가 보유, 거주요건을 갖추면 되고, 거주자가 반드시 그 배우자와 함께 당해 주택에서 거주하여야만 1세대 1주택에 해당하는 것으로 볼 것은 아니라 할 것이다.
• 나) 이 사건에 돌아와 보건대, 원고가 이 사건 아파트의 소유자이였고, 그 보유 기간 중 원고의 배우자인 임AA만 거주자로 거주하였다는 것이므로, 이러한 경우 임AA를 기준으로 하여 이 사건 아파트의 거주요건의 충족 여부를 판단하면 된다고 할 것이다.

2. 거주요건 충족 여부

• 가) 거주기간의 판단기준 구 소득세법 제89조 제1항 제3호 의 위임을 받은 구 소득세법 시행령 제154조 제1항 은 ’서울특별시 등에 소재하는 주택의 경우 1세대 1주택 비과세요건으로 주택의 보유기간 중 거주기간이 2년 이상일 것’을 요건으로 규정하고 있고, 같은 조 제5항은 ’위 거주기간의 계산은 주민등록표상의 전입일자부터 전출일까지의 기간에 의한다’고 규정하고 있다. 살피건대, 구 소득세법 시행령 제154조 제5항 의 문언상 1세대 1주택 비과세요건으로서의 거주기간을 실제 거주 여부에 관계없이 주민등록표상의 기재에 의하여야 한다고 해석할 여지도 없지 않으나, 구 소득세법 시행령 제154조 제1항 이 1세대 1주택 비과세요건을 정하면서 서울특별시 등 일정한 지역에 한하여 보유기간 외에 거주기간을 추가로 규정한 이유는 부동산투기를 억제하기 위한 취지라고 할 것인데, 만약 위 거주기간을 전적으로 주민등록표상의 기재만으로 판단한다면 위와 같은 입법취지가 몰각될 우려가 있는 점, 구 소득세법 시행령 제154조 제1항 은 비과세요건으로서 ’거주기간’을 요구하고 있고, 여기서 ’거주’라고 함은 ’일정한 곳에 자리를 잡고 머물러 사는 것’을 의미하는 것이 명백하며, 같은 조 제5항은 그 ‘거주기간’의 계산방법을 정한 것에 불과한 점 등에 비추어 보면, 구 소득세법 시행령 제154조 제1항 의 ’거주기간’은 실제 그 주택에서 거주한 기간을 말하는 것이고, 같은 조 제5항은 위 거주기간의 입증의 편의를 위하여 주민등록표상의 전업일자부터 전출일까지 전입된 주소지에서 거주한 것으로 추정하는 규정일 뿐이라고 할 것이므로 반대사실의 입증이 있는 경우에는 그 추정이 깨진다고 보아야 할 것이다(대법원 1986. 3. 11. 선고 85누772 판결, 대법원 1987. 4. 28. 선고 86누562 판결 등 참조).
• 나) 임AA의 실제 거주 여부

(1) 이 사건 아파트에 주민등록이 되어 있는 기간 (가) 임AA가 이 사건 아파트에 2007. 5. 22.부터 2009. 6. 17.까지 주민등록이 되어 있었던 사실은 앞에서 인정한 바와 같으므로, 일응 원고의 배우자인 임AA가 위 기간 동안 이 사건 아파트에서 거주한 것으로 추정된다. 그러나 원고의 주장에 의하더라도 2007. 6월초부터 2008. 7월초까지 이 사건 아파트에 거주하였다는 것으로 위 기간에 실제 거주하였는지 여부에 관하여만 보기로 한다. (나) 2007. 6월초부터 2008. 7월초까지는 임AA가 이 사건 아파트에 전입신고가 되어 있던 기간이므로 일응 거주한 것으로 추정된다 할 것이나, 위 2. 다.항에서 인정한 사실에다가 앞서 든 증거, 증인 심BB의 일부 증언, 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 임AA가 이 사건 아파트에 주민등록을 두고 있던 기간 전체는 임차인과 그 가족들이 이 사건 아파트에서 실제로 거주하였던 점, 이 사건 아파트는 방 4개의 구조로서 한 가족이 아닌 사람이 함께 거주한다는 것은 매우 불편할 뿐만 아니라 특히 자녀가 당시 고등학생인 딸, 중학생인 아들이어서 아파트 임차인이 소유자의 남편에게 방 1칸을 내어주어 임차하게 한다는 것은 사회통념상으로도 지극히 이례적이라고 할 것인 점, 심BB는 2005. 9. 6. 이 사건 아파트를 임차하면서 임AA의 거취가 확실하지 않아 방 1개 정도는 임AA의 짐을 놔두기를 원하여 당시 시세보다 싼 5,000만 원의 보증금에 임차하였다고 하고 있고, 그 후 2007. 5. 18. 오피스텔 퇴거 판결이 난 다음 임AA가 방 1개를 쓰는 조건으로 계약을 연장하기로 합의 하여 임AA가 이 사건 아파트의 방 1개를 사용한다는 특약사항을 넣은 임대차계약서 (갑 18호증)를 작성하였다고 하고 있으나, 위 임대차계약서는 작성일자도 기재되어 있지도 않고, 임대차기간도 명시되어 있지 아니한 점 등에 비추어 보면, 원고는 2007. 6 월경부터 2008. 7월경까지 이 사건 아파트에 실제로 거주하지 않았다고 봄이 상당하므로(이에 반하는 갑 9호증의1의 기재, 증인 심BB의 일부 증언은 믿지 아니한다), 위 주민등록표의 기재는 그 추정이 번복되었다고 할 것이다. 따라서 이 부분 임AA가 거주하였다는 원고의 주장은 이유 없다.

(2) 주민등록표 외의 기간 거주 여부 원고는 위 주민등록표상의 기간 외에도 임AA가 2003. 3. 26.에 입주하여 2005. 9. 30.까지도 이 사건 아파트에서 실제 거주하였다고 주장하나, 갑 12호증의 기재에 의하면 임AA가 2004. 9월, 2005. 2월부터 2005. 9월까지 이 사건 아파트의 관리비를 납부한 사실만 인정되는데, 위 각 월은 임차인인 심BB에게 이 사건 아파트를 임대하기 전이어서 아파트 소유자나 그 남편은 아파트에 거주하지 아니하여도 관리비를 납부할 수 있는 것이어서 위 인정사실만으로는 임AA가 위 기간 동안 이 사건 아파트에 거주하였다는 점을 인정할 수 없고, 위 인정사실에다가 갑 4호증, 갑 10호증의 1, 갑 11호증의1, 갑 13호증의 각 기재, 증인 선GG의 증언, 증인 심BB의 일부 증언 을 보태어 보아도 임AA가 위 기간 동안 이 사건 아파트에 거주하였음을 인정하기 부 족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려, 2. 다.에서 인정한 사실에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 임AA는 위 기간 당시 이 사건 오피스텔에 주민등록이 되어 있었고, 이 사건 오피스텔은 경매신청되었으나 그 후 취하되었으며, 2007. 5. 18. 임AA를 상대로 한 이 사건 오피스텔 퇴거 판결이 나고 난 후 며칠 지나지 않은 2007. 5. 22. 임AA는 이 사건 아 파트에 전입신고를 한 점 등에 비추어보면, 임AA는 주민등록표 기재와 같이 2001. 11. 27.부터 2007. 5. 22.까지 서울과 부산을 오가면서 이 사건 오피스텔에 거주한 것으로 봄이 상당하므로, 위 기간 동안 이 사건 아파트에 거주하였다고 보기는 어렵다(또한 임AA가 관리비 납부한 기간을 임AA가 거주한 것으로 인정한다고 하여도 그 거주기간이 1년 정도에 불과하여 2년의 거주요건을 충족한다고 할 수도 없다).

3. 소결 결국, 임AA가 이 사건 아파트에 2년 이상 거주한 것으로 볼 수 없으므로, 소득세법 시행령 제154조 제1항 의 1세대 1주택 비과세요건에 해당하지 않는다고 할 것이다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.