이의신청 만을 거친 상태로 제기된 소는 부적법하므로 각하됨

사 건 2011구합3167 부가가치세부과처분취소 원 고 김XX 피 고 동래세무서장 변 론 종 결

2011. 10. 21. 판 결 선 고

2011. 11. 11.

1. 원고의 소 변경 신청(이에 수반된 피고 경정 신청 포함)을 불허한다.

2. 이 사건 소를 각하한다.

3. 소송비용은 원고가 부담한다. 청구취지 피고가 2010. 12. 9. 원고에 대하여 한 부가가치세 35,032,850원의 부과처분을 취소한다.

1. 이 사건 소 변경 신청의 허부

• 가. 아래 사실은 다툼이 없거나 기록상 명백하다. 피고는 2010. 12. 9. 원고에게 2006년 제2기부터 2008년 제2기까지의 부가가치세 35,032,850원을 부과(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였고, 원고는 2011. 3. 3. 부산지방국세청장에게 이 사건 처분에 대한 이의신청을 하였으나 부산지방국세청장은 2011. 3. 24. 위 이의신청을 기각하는 결정(이하 ‘이 사건 재결’이라 한다)을 하였고,2011. 3. 30. 위 재결서가 원고에게 송달되었다. 원고는 그후 이 사건 처분이나 재결에 대하여 별도로 국세기본법이 정한 심사청구나 심판청구를 하지 않은 채 2011. 6. 27. 피고를 상대로 이 사건 처분의 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하였다가, 2011. 9. 23. 청구 취지를 이 사건 처분의 취소에서 이 사건 재결의 취소를 구하는 것으로 변경하는 내용의 소 변경 신청을 함과 동시에 같은달 22. 위 소 변경 신청에 수반하여 피고를 이 사건 처분청인 동래세무서장에서 이 사건 재결청인 부산지방국세청장으로 변경하는 내용의 피고 경정 신청을 하였다.
• 나. 먼저 이와 같은 소 변경 신청(그에 수반된 피고 경정 신청을 포함한다)이 적법한 지 여부에 대하여 본다. 살피건대, 행정소송법 제21조 의 규정내용과 취지에 비추어 볼 때 이렇듯 피고의 변경을 수반하는 소의 변경 또한 행정소송법 제21조 가 정한 소의 변경에 준하여 청구의 기초에 변경이 없고, 변경하려는 신소가 그 자체로 적법한 요건을 갖추고 있는 이상 사실심 변론종결시까지 가능하다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 그러나 이 사건에 있어서 원고가 소 변경 신청을 통하여 변경하려는 구소와 신소를 비교하여 볼 때 각 그 취소소송의 목적물이 되는 것은 이 사건 처분과 재결로서 그 청구의 대상 자체가 다르므로 그 청구의 기초가 같다고 할 수 없다. 뿐만 아니라 원고가 변경하려는 신소는 이 사건 재결의 취소를 구하는 소로서, 행정소송법 제19조 단서에 의하면 재결의 취소를 구하는 소는 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우에만 허용된다. 그런데, 여기서 말하는 재결 자체의 고유한 위법이란 원처분에는 없고 재결에만 있는 재결청의 권한 또는 구성의 위법, 재결의 절차나 형식의 위 법, 내용의 위법 등을 못하고, 그 중 내용의 위법은 위법·부당하게 인용재결을 한 경 우가 이에 해당되는데(대법원 1997. 9. 12. 선고 96누14661 판결 참조), 원고는 이 사 건 처분이 과세요건을 갖추지 못하여 위법함에도 불구하고 이 사건 처분의 취소를 구하는 이의신청을 기각한 이 사건 재결이 위법하다고 주장하고 있을 뿐이어서, 이는 재 결 자체의 고유한 위법을 주장하는 것이 아니므로, 원고가 변경하려는 신소는 부적법 하다. 따라서 원고의 소 변경 신청(이에 수반하는 피고 경정 신청 포함)은 그 요건을 갖추 지 못하여 부적법하므로 이를 불허하며, 아래에서는 원래의 소 즉, 이 사건 처분의 소청구에 대하여만 살핀다.

• 가. 피고의 본안전항변 이 사건 소는 적법한 전심절차를 거치지 않아 부적법하다.
• 나. 판단

(1) 국세기본법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제55조 제1항은 ‘이 법 또는 세법에 따른 처분으로서 위법 또는 부당한 처분을 받음으로 인하여 권리나 이익을 침해당한 자는 그 처분의 취소를 청구할 수 있다’고 규정하는 있다. 그런데 법 제56조 제2항, 제61조 제1항, 제2항, 제68조 제1항, 제2항에 따르면 이와 같은 처분에 대한 취소를 구하기 위해서는 일반 행정소송에 적용되는 행정심판의 임의적 전치주의와는 달리 반드시 법에 따른 심사청구 또는 심판청구(이하 ‘심사청구 등’이라 한다)와 그에 대한 결정의 전심절차를 거치도록 규정하면서, 그러한 심사청구 등은 그 처분이 있음을 안 날(처분의 통지를 받은 때에는 그 받은 날)부터 90일 내에 제기하여야 하며, 이의신청을 거친 후 심사청구 등을 하려면 이의신청에 대한 결정의 통지를 받은 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다. 따라서 세법에 따른 처분의 취소소송에 있어서는 위와 같은 전심절차를 거치지 아니하면 부적법하다.

(2) 그런데 원고가 이 사건 제소 이전에 이 사건 처분에 대한 이의신청을 하여 이 사건 재결을 받은 외에 현재까지 이 사건 처분이나 재결에 대하여 심사청구 등을 하지 않은 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 필요적 전심절차를 거치지 아니하였고, 한편 원고가 이 사건 처분이 있음을 안 날 또는 이 사건 재결서를 송달받은 날로부터 이미 90일의 심사청구 등 제기기간이 도과되었음은 역수상 명백하여 이제 와서는 위 전심절차를 거칠 수도 없게 되었다. 따라서, 이 사건 소는 부적법하다.

(3) 이에 대하여 원고는, 법 제55조 제5항 제1호에 따라 이의신청에 대한 처분인 이 사건 재결은 필요적 전심절차 규정이 적용되는 볍 제55조 제1항의 처분에서 제외되 고, 이 사건 처분에 대하여 한 이의신청에 따라 이 사건 재결이 있은 이상 이 사건 처분 또한 법 제55조 제1항의 처분에 포함되지 않는다고 보아야 한다고 주장한다. 그러 나 법에서 필요적 전심절차의 규정이 적용되는 제55조 제1항의 처분에서 제외한 것은 이의신청에 대한 처분이지 그 이의신청의 대상인 원처분이 아님이 규정내용상 명백하므로, 위 주장은 받아들일 수 없다. 원고는 또, 이 사건 재결서에 90일 내에 심사청구 등을 할 수 있다고 기재하였을 뿐이므로 심사청구 등은 임의적이어서 이를 거치지 않을 수 있다고 주장한다. 그러나 이 사건 재결서에 심사청구 등을 제기할 수 있다고 기재한 것은 위와 같은 전심절차에 대한 안내일 뿐 그로 인하여 전심절차를 거치지 아니하고 행정소송을 제기할 수 있게 되는 것은 아니므로, 위 주장도 이유 없다.

그렇다면 원고의 소 변경 신청(이에 수반된 피고 경정 신청 포함)을 불허하고, 이 사 건 소를 각하한다.