근저당권의 피담보채무가 소멸하였으므로 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하여야 함

사 건 2011가합11323 근저당권말소 원 고 박AA 피 고 장BB 외1명 변 론 종 결

2012. 8. 30. 판 결 선 고

2012. 9. 13.

1. 피고 장BB는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 부산지방법원 부산진 등기소 2007. 4. 12. 접수 처1121405호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이 행하라.

2. 피고 대한민국은 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 부산지방법원 부산 진등기소 2007. 4. 12. 접수 제21405호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

3. 소송비용은 피고들이 부담한다. 청구취지 주문과 같다.

• 가. 원고는 2007. 4. 12. 최CC로부터 000원을 약정 이자 연 60%， 변제기 2007. 5. 14.， 지연이자 연 66%로 정하여 차용하였고(이하 ’이 사건 차용금이라 한다)，대리인 박DD를 통하여 최CC와 사이에 위와 같은 내용으로 금전소비대차 공정증서를 작성하였다(다만， 이자를 포함하여 차용금을 000원으로 기재하였다). 원고는 같은 날 위 차용금 채무를 담보하기 위하여 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ’이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 채권최고액 000원， 채무자 원고로 하여 최CC 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐주었다(원고와 최CC 사이의 위 근저당권을 ’이 사건 근저당권’이라 한다).
• 나. 최CC는 2007. 9. 7. 김EE에게 이 사건 근저당권부 채권 중 000원의 확정채권을 양도하고，2007. 9. 13. 이 사건 각 부동산에 관하여 확정채권일부양도를 원인으로 하여 김EE 앞으로 근저당권 일부이전의 부기등기를 마쳐주었다.
• 다. 최CC는 2009. 7. 7. 피고 장BB에게 이 사건 근저당권부 채권 중 000원의 확정채권을 양도하고，같은 날 원고에게 위 채권양도사실을 통지하였으며，2009. 7. 10. 이 사건 각 부동산에 관하여 확정채권양도를 원인으로 하여 피고 장BB 앞으로 이 사건 근저당권 중 최CC 지분 전부이전의 부기등기를 마쳐주었다.
• 라. 피고 대한민국은 2009. 7. 28. 피고 장BB가 체납한 부가가치세 000원의 국세채권을 보전하기 위하여 국세징수법의 관련규정에 따라 피고 장BB의 원고에 대한 위 근저당권부 채권을 압류하였고， 2009. 9. 28. 부산지방법원 부산진등기소 접수 제46675호로 이 사건 근저당권설정등기에 위 근저당권부 채권 압류의 부기등기가 마쳐졌다.
• 마. 원고는 박DD를 통하여 2007. 4. 13. 민FF 명의 계좌로 000원， 2007. 4. 17. 민GG 명의 계좌로 000원을 각 이체하고，2007. 8. 10. 최CC 명의 계좌로 000원을 송금하였다. 또한 주식회사 HH종합건설(이하 ’HH종합건설’이라 한다)은 2007. 12. 10. 최CC 명의 계좌로 000원을 송금하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실， 갑 제1 내지 6， 9， 10호증(가지변호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재， 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장 원고는 최CC에게 2007. 4. 13. 000원， 2007. 4. 17. 000원， 2007. 8. 10. 000원， 2007. 12. 10. 000원 합계 000원을 지급함으로써 이 사건 근저당권 중 피고 장BB가 이전받은 부분의 피담보채무는 모두 변제되어 소멸하였는 바，피고 장BB 명의의 이 사건 근저당권 중 최CC 지분 전부이전의 부기등기는 이미 그 피담보채무가 소멸하여 아무런 효력이 없는 이 사건 근저당권에 터잡은 것으로 원인무효의 등기라 할 것이므로， 피고 장BB는 이 사건 근저당권설정등기(2009. 7. 7. 확정채권양도를 원인으로 2009. 7. 10. 일부 이전받은 부분)의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고， 피고 대한민국은 피고 장BB의 원고에 대한 근저당권부 채권을 압류한 자로서 위 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.
• 나. 피고들의 주장 금전소비대차공정증서에 의하면， 원고의 최CC에 대한 이 사건 차용금 채무의 원금은 000원이고，원고가 최CC에게 지급하였다는 위 000원 중 000원은 그 명목이 불분명하며， 000원은 변제자가 원고가 아닌 HH종합건설이므로 이 사건 근저당권 중 피고 장BB가 이전받은 부분의 피담보채무가 모두 변제되어 소멸하였다고 볼 수 없다.

이 사건 근저당권 중 피고 장BB가 이전받은 부분의 피담보채무가 모두 변제되어 소멸하였는지 여부에 관하여 보건대，앞서 든 증거들 및 증인 최CC의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면，원고는 2007. 4. 12. 최CC와 사이에 이 사건 차용금 채무의 원금은 000원으로 하되 이자 명목으로 000원을 더 주기로 하여 금전소비대차 공정증서상 000원으로 기재한 사실，원고는 최CC에게 이 사건 차용금을 빌려서 HH종합건설이 위 차용금을 사용하도록 하였고， 최CC도 이 사건 차용금의 실질 적인 채무자는 HH종합건설로 알고 있었던 사실， 최CC는 민FF의 계좌로 이체된 000원은 전달받지 못하였고，민GG의 계좌로 이체된 20，000，000원 및 자신의 계좌로 송금된 000원은 위 원의 이자에 대한 변제 명목으로 지급받은 사실，또한 최CC는 2007. 12. 10. HH종합건설로부터 이 사건 차용금 채무의 변제 명목으로 000원을 지급받은 사실을 각 인정할 수 있고， 최CC는 2007. 9. 7. 김EE에게 이 사건 근저당권부 채권 중 000원의 확정채권을 양도한 사실은 앞서 본 바와 같으며， 2007. 3. 29. 법률 제8322호로 제정되어 2007. 6. 30. 시행된 이 자제한법 제2조 및 부칙 제2항， 이자제한법 제2조 제1항 의 최고이자율에 관한 규정에 의하면，금전대차에 관한 계약상의 최고이자율은 연 30%01고 이를 초과하는 부분은 무효이며 이자제한법 시행 전에 성립한 금전대차에 관한 계약상의 이자율에 관하여는 위 법에 따라 이자율을 계산하여야 하므로，2007. 6. 30.부터는 연 30%의 법정최고이자율 이 적용된다. 위 인정사실에 의하면， 원고가 최CC에게 지급한 2007. 4. 17.자 000원， 2007. 8. 10.자 000원은 이 사건 차용 당시 이자 명목으로 받기로 한 000원에 충당되고， 2007. 9. 7. 당시의 이 사건 차용원리금 합계 000원 {= 원금 000원 + 2007. 4. 12.부터 변제기 2007. 5. 14.까지의 약정이자 000원(= 원금 000원 x 60% x 33/365) + 2007. 5. 15.부터 2007. 6. 29.까지의 지연이자 000원(= 원금 000원 x 66% x 46/365) + 이자제한 법이 시행된 2007. 6. 30.부터 2007. 9. 7.까지의 지연이자 000원(= 원금 000원 ㆍ 이자제한법 이 정한 최 고이 자율 30% x 70/365) + 위 이 자 40，000，000원 중 충당되고 남은 000원} 중 김 EE에 게 양도된 000원을 공제하고 나면 000원이 남으며， 2007. 12. 10. 당시 차용원리금은 합계 000원{= 김EE에게 양도되고 남은 원금 000원 + 2007. 9. 8.부터 2007. 12. 10.까지의 지연이자 000원(= 원금 000원 x 30% x 94/365)} 인데， 원고가 HH종합건설을 통해 최CC에게 000원을 변제하였으므로， 이로써 김EE에게 일부 이전되고 남은 이 사건 근저당권의 피담보채무는 모두 변제되어 소멸하였다. 따라서 최CC 명의의 이 사건 근저당권 중 피고 장BB에게 이전된 부분은 그 피담보채무가 이미 변제로 소멸하였으므로，피고 장BB는 2009. 7. 10. 일부 이전받은 부분의 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고， 피고 대한민국은 피고 장BB의 원고에 대한 근저당권부 채권을 압류한 자로서 위 근저당권설정등기 의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

그렇다면， 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.