매출전표에 봉사료가 주대와 구분기재 되었다는 사정만으로 과세표준에서 제외할 수 없음

1.원고의 청구를 기각한다. 2.소송비용은 원고가 부담한다. 청구취지 피고가 2008. 12. 10. 원고에 대하여 한 별지 1 기재 각 부과처분을 모두 취소한다.

• 가. 원고는 2003. 9. 1.부터 ○○ ○○구 ○○동 534-2에서 ’□□□클럽’이라는 상호로 유흥음식점(이하 ’이 사건 사업장’이라 한다)을 운영하여 온 사업자이다.
• 나. ○○지방국세청장은 2008년 9월경 이 사건 사업장에 대한 세무조사를 실시한 결 과, 원고가 2005년 1월부터 2008년 7월까지의 기간 동안 발생한 수입금액 합계 6,225, 366,800원을 신용카드 매출전표상 접객종업원(영업주임 및 웨이터)의 봉사료로 처리하고 수입금액에서 이를 누락하여 신고하였다는 사실을 확인하고 이를 피고에게 과세자료로 통보하였다.
• 다. 피고는 2008. 12. 10. 통보받은 위 과세자료와 2004년 12월 유흥음식대금 중 봉사료로 허위 계상한 금액을 자체 조사한 결과를 토대로 합계 6,587,773,800원을 부가 가치세 및 특별소비세의 과세표준에서 제외하여 신고하였음을 확인하고, 원고에게 별 지 1 부과처분 내역 기재와 같이 부가가치세(2004년 제2기분부터 2008년 제1기분까지) 836,601,830원, 특별소비세 및 개별소비세(2004년 12월분부터 2008년 7월분까지) 762,627,420원, 교육세 (2004년 12월분부터 2008년 7월분까지) 196,510,570원을 경정 ․ 고지하였다(이하 ’이 사건 부과처분’이라 한다).
• 라. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2009. 3. 9. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 조세심판원은 2009. 9. 16. 이를 기각하였다. [인정근거] 갑 제1호증, 갑 제2, 3호증의 각 1, 2, 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장

1. 이 사건 사업장에서 근무한 접객종업원들은 원고에게 고용된 종업원들이 아니라 독립하여 고객을 유치 ․ 관리하고 심부름 등 서비스를 제공한 대가로 고객으로부터 봉사료를 지급받는 독립사업자이고, 원고는 주대와 봉사료를 구분 ․ 기재하여 대금 결제를 받았을 뿐 아니라 접객종업원들의 봉사료에 관한 사업소득세도 원천징수하여 과세관청에 납부하였으므로, 접객종업원들에게 지급된 봉사료 금액은 부가가치세 및 특별소비세 등의 과세표준에서 제외되어야 함에도 이를 과세표준에 산입하여 한 이 사건 부과처분은 위법하다.

2. 원고는 그 동안 이 사건 사업장에 근무하는 접객종업원들로부터 그 봉사료에 관한 사업소득세를 원천징수하여 납부하여 왔고, 이에 대하여 당해 과세관청이 아무런 이의를 제기하지 않았으므로, 접객종업원들의 봉사료에 관하여 원고에게 부가가치세 및 특별소비세 등을 과세하지 않는다는 관행이 성립하였는바, 이 사건 부과처분은 그 동안의 비과세관행이나 신의칙, 금반언의 원칙에 위배된다.

• 나. 관계법령 별지 3 관계법령 기재와 같다.
• 다. 인정사실

1. 원고는 이 사건 사업장에서 손님들에게 유흥 및 장소, 주류 등을 제공하는 한편 접객종업원들로 하여금 이 사건 사업장 내에 고객들을 유치하고 고객들에게 여러 편익을 제공하게 하는 등 이 사건 사업장의 영업을 총괄하여 운영하는 사업자이다.

2. 이 사건 사업장의 접객종업원들은 자신을 찾아 온 고객을 자신의 손님으로 맞아 주류 제공, 만남 주선(이른바 booking), 기타 서비스를 제공하는 업무를 맡아 하는 데, 특정 접객종업원을 찾지 않고 이 사건 사업장을 찾아온 고객들에 대하여는 순번에 따라 정하여진 접객종업원들이 위와 같은 서비스를 제공하였다.

3. 원고는 신용카드로 결제하는 고객들에게 고객의 의사와는 관계없이 주대와 봉사료가 구분된 신용카드 매출전표를 발행하였는데, 신용카드 매출전표상 매출액(주대와 봉사료의 합계) 대비 봉사료의 비율은 매출액의 31.0%~44.8%로 일정하지 않았다(별지 2 참조).

4. 그런데 원고가 이 사건 사업장에 비치하여 사용하였던 메뉴판에는 주대만이 기재되어 있고, 위 주대에 접객종업원들에 대한 봉사료가 포함되어 있다는 문구가 별도로 기재되어 있지는 않았다.

5. 이 사건 사업장의 접객종업원들은 원고로부터 별도로 고정된 급여를 지급받지는 않고 매출액의 30% 상당액을 지급받기로 하는 사전약정에 따라 매일 영업시간이 종료된 후 매출액을 결산하여 산출된 금액을 원고의 경리직원으로부터 지급받아 왔다.

6. 원고가 2005년 제1기부터 2008년 제2기(7월)까지 이 사건 사업장의 영업으로 인한 수입금액 중 신용카드 매출전표상 접객종업원들에 대한 봉사료로 지급처리하여 수입금액으로 신고하지 않은 금액은 별지 2의 ’매출액 및 봉사료 내역’ 중 봉사료 란 기재와 같다. 원고는 위 봉사료 상당의 금액을 각 해당 접객종업원들의 사업소득으로 보고 사업소득세를 원천징수하여 관할세무서에 납부하였다.

7. 원고는 손님들로부터 지급받은 봉사료를 해당 접객종업원들에게 직접 지급하고 봉사료지급대장에 접객종업원들의 확인서명을 받아 왔다고 하면서 그 증거로 봉사료지 급대장(갑 제7호증)을 제출하고 있으나, 그 기재내용이 신용카드 매출전표에 구분기재 된 봉사료 금액과 일치한다고 볼 만한 자료가 없고 원고 명의의 통장(갑 제8호증)에는 현금인출내역만 기재되어 있을 뿐 해당 접객종업원이 이를 수령하였음을 인정할 만한 기재는 없다(단지 수기로 "봉사료"라고 기재되어 있을 뿐이다).

8. 원고에 대한 위 세무조사 당시 작성된 원고의 진술서(을 제1호증)에 의하면, 원고는 ’피고의 2005년 세무조사에서 봉사료 과다계상으로 약 5억 원 가량을 세금으로 추징당하였으나, 업소의 운영형편상 정상적으로 신고하여서는 지탱할 수 없어 봉사료 금액만 낮추고 주임봉사료를 계상하여 왔다’, ’주임(접객종업원) 봉사료는 손님의 요구나 승인 없이 업소의 운영방침에 따라 구분하여 결제하며, 손님에게 용역을 제공하고 받는 봉사료가 아니라 업주와 주임간의 사전약정에 의해 지급받는 금액이다’라고 답변 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제6 내지 8호증, 을 제1, 3호증의 각 기재, 증인 박AA의 일부 증언, 변론 전체의 취지

• 라. 판 단

1. 첫 번째 주장에 대한 판단

• 가) 구 부가가치세법 시행령(2008. 7. 24. 대통령령 제20929호로 개정되기 전의 것) 제48조 제1항은 ’ 부가가치세법 제13조 제1항 에 규정하는 과세표준에는 거래상대자로부터 받은 대금 ․ 요금 ․ 수수료 기타 명목 여하에 불구하고 대가관계에 있는 모든 금 전적 가치있는 것을 포함한다’고 규정하고, 같은 조 제9항은 ’사업자가 음식 ․ 숙박용역이나 개인서비스용역을 공급하고 그 대가와 함께 받는 종업원(자유직업소득자를 포함 한다)의 봉사료를 세금계산서 ․ 영수증 또는 법 제32조의2의 규정에 의한 신용카드매출전표 등에 그 대가와 구분하여 기재한 경우로서 봉사료를 당해 종업원에 지급한 사실이 확인되는 경우에는 그 봉사료는 과세표준에 포함하지 아니한다. 다만, 사업자가 그 봉사료를 자기의 수입금액에 계상하는 경우에는 그러하지 아니하다’라고 규정하고 있고, 구 특별소비세법 시행령(2007. 12. 31. 대통령령 제20516호로 개정되기 전의 것) 및 개별소비세법 시행령(2008. 11. 28. 대통령령 제21137호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제11호는 ’유흥음식요금이라 함은 음식료 ․ 연주료 기타 명목 여하에 불구하고 과세유흥장소의 경영자가 유흥음식행위를 하는 자로부터 영수하는 금액을 말한다. 다만, 그 영수하는 금액 중 종업원(자유직업소득자를 포함한다)의 봉사료가 포함되어 있는 경우에 부가가치세법의규정에 의한 세금계산서 ․ 영수증 ․ 신용카드매출전표 또는 직불카드영수증에 이를 구분기재한 때에는 그 봉사료는 유흥음식요금에 포함하지 아니 하되, 과세유흥장소의 경영자가 그 봉사료를 자기의 수입금액에 계상하는 경우에는 이를 포함하는 것으로 한다’고 규정하고 있다. 위 각 규정에 의하면, 사업자가 종업원의 봉사료 명목을 자신의 용역공급에 대한 대가와 구분하여 신용카드 매출전표에 기재한 경우 그 봉사료가 부가가치세 및 특별소비세(개별소비세) 과세표준에 포함되지 않으려면, 사업자의 용역공급에 대한 대가와는 별도로, 고객이 사업자의 용역공급에 수반하여 제공되는 종업원의 언행, 친절, 배려 등 무형의 용역에 대한 대가로서 당해 용역을 제공한 종업원에게 직접 귀속시킬 의도로 지급하는 금액이어야 하고, 사업자가 그 봉사료를 자기의 수입금액에 계상하지 아니하고 그대로 종업원에게 전달해야 한다.
• 나) 이러한 법리에 비추어 이 사건 봉사료가 부가가치세, 특별소비세(개별소비 세)과세표준에서 제외되는 ’종업원의 봉사료’에 해당하는지 여부에 관하여 살펴보기로 한다. 이 사건 사업장에서 발행된 신용카드 매출전표에 봉사료가 주대 등과 구분하여 기재되어 있음은 앞서 본 바와 같으나 이러한 사정만으로는 과세표준에서 제외되는 종업원의 봉사료라고 단정할 수 없다. 반면,① 원고가 위 신용카드 매출전표상에 봉사료로 기재된 금액 상당을 실제로 종업원에게 봉사료로 지급하였음을 인정할 수 있는 객관적인 증빙자료가 없고, 원고가 제시하고 있는 계산서(갑 제4호증), 각 메뉴판(갑 제5호증의 1 내지 3), 봉사료지급대장(갑 제7호증), 통장(갑 제8호증) 및 증인 박AA의 증언은 위 ’나. 인정사실의 3), 4), 7), 8)항’에서 본 바와 같은 사정 및 원고가 2005년의 세무조사에서 봉사료 과다계상을 이유로 세금을 추징당한 전력이 있는 점 등에 비추어 이를 이 사건 봉사료 지급 사실을 인정하는 근거로 삼기는 어려운 점,② 앞서 본 바와 같이 원고는 신용카드 매출전표에 구분기재된 봉사료 상당액과는 무관하게 일률적으로 접객종업원들이 담당한 고객 매출액의 30% 상당액을 이 사건 사업장의 접객종업원들에게 지급하여 온 점,③원고가 이 사건 사업장에 비치하여 사용한 메뉴판에는 봉사료가 포함되어 있음이 명시 되어 있지 않을 뿐 아니라 설사 원고가 주장하는 바와 같이 이 사건 사업장에서 갑 제4호증(계산서), 갑 제5호증의 1 내지 3(각 메뉴판)이 사용되었다고 하더라도 위 봉사료 가 주류 대금 등과 별도로 구분되지 않은 채 주류 대금에 포함되어 일괄계산되는 관계 로 이 사건 사업장의 고객들은 위와 같이 신용카드 매출전표에 구분 기재된 봉사료가 접객종업원들에게 귀속되는 봉사료로 인식하고 지급한 것으로는 보이지 않고, 실제로 고객들이 주류 제공, 만남 주선, 기타 심부름의 서비스를 제공하는 접객종업원들에게 봉사료를 지급할 때에는 그들에게 직접 ’팁(tip)’ 등의 명목으로 지급하는 경우가 많다는 것이 경험칙 상 인정되는 점 및 이 사건 변론에 나타난 이 사건 사업장의 운영 실태, 접객종업원들의 일의 성격 및 평균 수익금액, 그 용역대가의 결정 및 지급방법 등을 종합하여 보면 다음과 같은 판단이 가능하다. 이 사건 사업장의 접객종업원들은, 독립된 사업자의 지위에 있지 않고 주대 등 판매실적에 따라 내부적으로 정해진 비율의 돈을 성과급 형태의 보수로 지급받는, 실질에서는 원고의 종업원의 지위에 있을 뿐이고, 원고가 접객종업원들에게 지급한 돈은 고객이 사업자가 제공한 용역의 대가와는 별도로 접객종업원이 제공한 봉사의 대가로 지급한 금액이 아니라 접객종업원이 사업자에게 제공한 노력의 대가이거나 매출실적에 따른 이익을 분배받은 것이어서, 부가가치세 및 특별소비세(개별소비세)의 과세표준에 포함되지 아니하는 ’종업원의 봉사료’로 볼 수는 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다.

2. 두 번째 주장에 대한 판단 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제18조 제3항에 규정된 비과세관행이 성립하려면, 상당한 기간에 걸쳐 과세를 하지 아니한 객관적 사실이 존재할 뿐만 아니라, 과세관청 자신이 그 사항에 관하여 과세할 수 있음을 알면서도 어떤 특별한 사정 때문에 과세하지 않는다는 의사가 있어야 하며, 위와 같은 공적 견해나 의사는 명시적 또는 묵시적으로 표시되어야 하지만 묵시적 표시가 있다고 하기 위하여는 단순한 과세누락과는 달리 과세관청이 상당기간의 불과세 상태에 대하여 과세하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 볼 수 있는 사정이 있어야 하는데(대법원 2000. 1. 21. 선고 97누11065 판결 참조), 원고가 접객종원들의 봉사료에 관하여 접객 종업원들로부터 사업소득세를 원천징수하여 납부하였고, 피고가 이에 아무런 이의를 제기하지 아니하였다는 사정만으로는 위 요건을 충족한다고 할 수 없고, 오히려 피고의 2005년 세무조사에서 원고가 수입금액을 종업원의 봉사료로 계상한 사실이 드러나 세금을 추징당한 사실이 인정될 뿐이므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.