채권자취소권 행사의 객관적 요건과 주관적 요건

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결의 해당부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 피고의 주장(항소이유) 요지

• 가. ○○세무서가 ○○○에 대한 결손결의서를 작성하면서 전산기록을 통해 ○○○의 재산현황자료를 출력한 2005. 3. 7.경에는 적어도 원고가 이 사건 증여계약이 사해행위에 해당함을 알았다고 보아야 하는바, 그로부터 1년이 경과한 후에 제기된 이 사건 소는 부적법하다.
• 나. ○○○은 이 사건 증여계약 무렵에 ① ○○ ○○구 ○○동 ○○○-○ 답 2,314㎡ 등 토지 3필지 지분 ② 주택건설업체인 주식회사 ○○○(이하 ‘○○○건설’이라고 한다)의 자본금 40%(약 2억 4,000만 원)에 해당하는 주식 ③ 은행 통장에 953,346,996원의 잔액과 양도성 예금증서(9억 원), 주식회사 ○○○에 대한 대표이사 가수금채권(약 28억5,000만 원) 등을 각 보유하고 있었으므로, 이사건 증여계약 당시 채무초과의 상태 또는 무자력의 상태에 있었다고 볼 수는 없다.
• 다. 이 사건 증여계약 당시 ○○○은 피보전채권인 양도소득세가 부과될 것을 예상하지 못하였고, 그 밖에 제반사정에 비추어 보면 사해의 의사가 있었다고 볼 수 없다.

3. 제척기간 도과 여부에 대한 판단 살피건대, 채권자취소권 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 ‘취소원인을 안 날’이라 함은 채권자가 채권자취소권의 요건을 안 날, 즉 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미한다고 할 것이므로, 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 하였다는 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 그 법률행위가 채권자를 해하는 행위라는 것 즉, 그에 의하여 채권의 공동담보에 부족이 생기거나 이미 부족상태에 있는 공동담보가 한층 더 부족하게 되어 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 되었으며 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요한다고 할 것이다. 이 사건에 관하여 보건대, 갑 1호증의 1, 2, 갑 2호증의 1, 2, 갑 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 산하의 ○○세무서는 ○○○에 대한 부동산의 실제 양도가액을 확인하고 2005, 1, 14, 양도소득세 경정결의를 한 후 그 다음날 ○○○에게 2001년 귀속 양도소득세를 추가로 경정 ․ 고지한 사실, ○○세무서 담당 공무원들은 그 무렵 과세자료 처리복명서(갑 2호증의 2)를 작성하였고, 2005. 3. 7.경에는 ○○○에 대한 재산 등 자료현황표(갑 4호증)를 전산으로 출력하였는데 위 자료현황표에는 이 사건 증여계약에 관한 기재(목적물의 표시, 등기원인, 일자, 지목, 면적 등)가 되어 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 원고는 적어도 2005. 3. 7.경에는 ○○○과 피고 사이에 이 사건 증여계약이 체결되었다는 사정을 알게 되었다고 보아야 할 것이다. 그러나 한편, 갑 3 내지 10호증(각 가지번호 포함), 갑 14호증, 을 2호증의 2, 3, 을 22, 23호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 2005. 4.경 ○○세무서 담당 공무원은 ○○○에 대한 조사복명서(을 2호증의 2)를 작성하면서, 조사자 의견란에 “장기 부재자로 수색이 불가능하며, 결손처분하고 향후 은닉재산 발견시 부활 징수코자 한다”는 취지의 기재를 하였던 점 ② 그 후 2005. 4. 13.경 ○○세무서는 이 사건 양도소득세에 관하여 세입결손 결의서(을 2호증의 3)를 작성한 점 ③ 한편, ○○○은 ○○세무서의 위 양도소득세 경정 ․ 고지처분에 불복하여 2005. 3. 8. 국세심판청구를 하였고, 그에 따라 국세심판원은 2005. 9. 27. “○○세무서장이 2005. 1. 14. 청구인(○○○)에게 한 2001년 귀속 양도소득세 338,352,620원의 부과처분은 쟁점 부동산의 양도가액 1,430,000,000원에서 27,500,000원을 차감하여 경정하고, 나머지 청구는 이를 기각한다”는 주문의 결정(위 결정은 확정되었다)을 하였는데, ○○세무서는 국세심판원의 위 결정 후인 2005. 10. 19.경에 비로소 이 사건 양도소득세에 관하여 세입결손 취소 및 부활결의서(갑 14호증)를 작성하고, 위 결정 확정후인 2006. 2. 7.경 금융기관에 이 사건 부동산에 관한 채권 잔액을 조회하거나, 2006. 2. 10.경 ○○○에 대한 재산 등 자료현황표(갑 4호증)와 이 사건 부동산에 관한 등기부. 건축물대장 및 토지대장 등을, 같은해 2. 13.경 ○○○의 호적등본, 주민등록등본 등을 각 출력하는 등 이 사건 부동산의 증여경위나 채무자인 ○○○과 수증자인 피고와의 관계를 조사한 점 등에 비추어 보면, 앞서 본 바와 같이 원고가 ○○○과 피고 사이에 이사건 증여계약이 체결되었다는 사실을 알았다는 것만으로는 ○○○의 그와 같은 행위가 사해의사에 기한 것이라는 점까지 알았다고 인정하기는 어렵고, 전후 사정이 위와 같다면, 오히려 원고가 ○○○의 사해의사를 알게 된 시점은 적어도 이 사건 양도소득세에 관하여 2005.10.19.자 세입결손 취소 및 부활결의서를 작성하거나 그 후 이 사건 부동산의 증여경위, 채무자인 ○○○과 수증자인 피고와의 관계를 조사한 무렵이라고 봄이 상당하고, 따라서 그로부터 1년 이내에 제기된 이 사건 소는 적법하다고 할 것이므로 이 부분 피고의 주장은 이유 없다.

4. ○○○의 채무초과 여부에 대한 판단

• 가. 사해행위취소의 요건으로서의 무자력이란 채무자의 변제자력이 없음을 뜻하는 것이고 특히 임의변제를 기대할 수 없는 경우에는 강제집행을 통한 변제가 고려되어야 하므로 소극재산이든 적극재산이든 위와 같은 목적에 부합할 수 있는 재산인지 여부가 변제자력 유무 판단의 중요한 고려요소가 되어야 하고, 한편, 채무자의 적극재산을 산정함에 있어서는 다른 특별한 사정이 없는 한 실질적으로 재산적 가치가 없어 채권의 공동담보로서의 역할을 할 수 없는 재산은 제외하여야 할 것이고, 특히 그 재산이 채권인 경우에는 그것이 용이하게 변제를 받을 수 있는 확실성이 있는 것인지를 합리적으로 판정하여 그것이 긍정되는 경우에 한하여 적극재산에 포함시켜야 한다(대법원 2006. 2. 10. 선고 2004다2564 판결 등 참조).
• 나. ○○○이 이 사건 증여계약 무렵인 2002. 3. 23.경 이 사건 부동산 외에 소유하였던 것으로 ○○ ○○구 ○○동 ○○○-○ 답 2,314㎡ 중 327/2314 지분 ○○ ○○군 ○○면 ○○리 ○○ 답 122㎡ 및 같은 리 50 답 215㎡ 중 각 1/4 지분 등 공시지가 합계 7,015,560원 상당의 부동산이 ○○○의 적극재산에 포함됨은 이미 제1심에서 인정한바와 같다.
• 다. ○○○이 이사건 증여계약 전인 2001. 3.경 2억 4,000만 원으로 ○○○의 주식(지분) 40%를 취득하였고 이는 ○○○의 적극재산에 포함되어야 한다는 주장에 관하여 살피건대, 을 14호증, 을 15호증의 1, 2, 을 26호증의 1 내지 7의 각 기재와 증인 ○○○의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, ○○○은 ○○○의 주주이던 ○○○, ○○○으로부터 그 지분 합계40%(24,000/60,000주)를 대금 합계 2억 4,000만 원에 양수하기로 하는 2001, 3, 15,자 주식 양도양수증을 작성하였고, 2001. 3. 15.부터 2002. 9. 25.까지 위 ○○○의 대표이사로 취임한 사실이 인정되나, 한편, 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ○○○이 위와 같이 ○○○의 주식을 취득하기 위하여 ○○○, ○○○에게 지급하였다는 자금이 실제로 지급되었는지 여부에 관하여 이를 입증할 자료가 없고(당심 증인 ○○○는 위 주식취득 대금 2억4,000만 원은 모두 현금으로 지급되었다고 하면서도 그에 관하여 영수증을 받은 사실도 없다는 취지로 진술하고 있다), 또한 그 양도 ․ 양수에 관해서 세무관서에 신고한 사실도 없는 점 등에 비추어 보면, ○○○이 실제로 위 주식을 취득하였다거나 나아가 그 주식이 재산적 가치가 있어서 원고의 이 사건에 대한 공동담보로서의 역할을 할 수 있는 것이라고 인정 하기는 어렵다.
• 라. 이 사건 증여계약을 전후하여 2002. 10.경까지 자신의 예금계좌와 ○○○의 계좌에 수억 원을 예치하는 등 충분한 예금자산과 양도성예금증서를 보유하고 있었고 그와 같은 채권들은 모두 적극재산에 포함되어야 한다는 주장에 관하여 살피건대, ⑴ 을 12호증의 1, 2, 을 18호증의 각 기재에 의하면, ○○○ 명의의 ○○은행 ○○동 지점 예금계좌(계좌번호 ○○○-○○-○○○○-○○○○)의 2002. 3. 25.경 예금 잔고가 953,346,996원인 사실은 인정되나, 위 계좌의 입출금내역을 보면, 2002. 3. 14.까지는 -55,758,765원이었다가 같은 날 2억, 3. 22. 9억 6,500만 원이 ○○○로부터 입금되어 위 잔고에 이르게 되었고 그 후 같은 해 3. 28. 5억 4,000여만 원, 4. 2. 3억 3,000만 원, 4. 3. 2억7,000만 원 등이 인출되어 불과 채 열흘이 지난 2002. 4. 6.에는 예금잔고가 12,496원에 불과하였으며 다시 같은해 4. 10. 2억 2,000여만 원이 입금되는 등 거액의 입출금거래가 계속되었던 점 ⑵ 을 12호증의 3의 기재에 의하면, 2002. 7. 19. ○○○ 명의의 ○○은행 예금통장(계좌번호: ○○○-○○-○○○-○○○)이 개설되어 6억 원이 입금되었으나, 그 후 같은 해 7. 30. 1억 1,000만 원, 10. 1. 1억 1,700만 원, 10. 23. 4억 원 등 단기간 내에 대부분이 인출되었던 점 ⑶ 을 16호증의 기재에 의하면, ○○○이 2002. 6. 5. ○○은행 정기예금계좌(계좌번호: ○○○-○○-○○○-○○○)를 개설한 후 5억 원을 예치한 사실은 인정되나, 위 예금계좌 역시 불과 4개월 후인 2002. 10. 7. 해지되어 모두 인출되었고, 그 인출금의 사용처에 관한 별다른 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 위 예금계좌들은 채권자들의 강제집행을 통한 변제의 목적에 부합할 수 있는 적극재산으로 보기 어렵다. ⑷ 또한 을 12호증의 4의 기재에 의하면, ○○○이 2002. 9. 30. ○○○의 은행계좌에 9억 원을 입금한 사실이 인정되나, 나아가 위 9억 원이 당시까지 ○○○이 보유하고 있던 양도성예금증서를 환전한 것이라고 볼 증거는 없고, 설령 ○○○이 당시까지 보유하고 있던 양도성예금증서를 환전하여 위 9억 원을 ○○○의 계좌에 입금하였다고 하더라도 위 양도성예금증서가 채권자들이 그 존재를 쉽게 파악하고 이를 집행의 대상으로 삼을 수 있는 적극재산이라고 볼 수는 없다(양도성예금증서는 채권자들이 그 존재를 쉽게 파악하고 이를 집행의 대상으로 삼을 수 있다는 특별한 사정이 있는 경우라야만 그 양도성예금증서가 표창하는 예금채권 상당액을 채무자의 적극재산으로 볼 수 있다는 위 대법원 판결 참조).
• 마. ○○○이 2001. 3. 16. 3,000만 원을 비롯하여 수차에 걸쳐 ○○○의 운영자금(대표이사 가수금)명목으로 ○○○에게 70억 원 이상을 대여하였고 그에 따라 ○○○은 2002. 5.경 당시까지 변제받은 금원을 제외하고도 ○○○에 대하여 28억 5,000만 원상당의 채권을 보유하고 있었으므로 위 채권을 ○○○의 적극재산에 포함하여야 한다는 주장에 관하여 살피건대(피고는 앞서 본 예금계좌의 거래 내역 중 ○○○에서 ○○○에게 입금된 거래내역은 가수금의 변제금 명목이고, 피고가 자신의 통장에서 출금하거나 ○○○에 입금한 거래내역은 피고가 ○○○에 투자한 투자금 명목이라는 취지로 주장한다). 을 24호증의 기재 및 당심 증인 ○○○의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다(당시 ○○○의 관리책임자이던 위 증인은 ○○○이 ○○○에게 변제한 대표이사 가수금 중 30억 6,500만 원이 2002. 6.경에 지급되었다고 하면서도, 위 거액을 모두 수표 또는 현금으로 변제하였다고 진술하고 있어 피고의 주장 내용과 부합되지 않을 뿐만 아니라 거래 경험칙상 이를 쉽게 믿기도 어렵다).

5. ○○○과 피고의 사해의사 여부에 관한 판단 제1심이 인정한 사실 및 을 21,22호증의 각 기재, 당심 증인 ○○○의 일부 증언에 변론전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ○○○이 ○○○에게 부동산 양도하고 그 양도가액을 절반으로 과소 신고하여 그에 따른 양도소득세 차액이 3억 원 이상에 이르는 점, ○○○은 1982.경부터 주택건설사업 등을 영위해오고 있어 양도가액의 과소 신고에 따른 세무관서의 추징이 있을 것을 충분이 예견할 수 있었을 것으로 보이는 점. 그 직후 ○○○은 피고에게 이 사건 부동산뿐만 아니라 현금 5억 원까지 피고에게 증여한 점, ○○○과 피고가 부부사이인 점 등을 종합하면, 이 사건에서 채무자인 ○○○과 수익자인 피고의 사해의사 역시 이를 인정할 수 있다.

그렇다면, ○○○과 피고 사이의 이 사건 부동산에 관하여 2002. 3. 23. 체결된 증여계약은 사해행위로서 취소되어야 하고, 그 원상회복으로 피고는 ○○○에게 이 사건 부동산에게 관하여 ○○지방법원 ○○등기소 2002. 3. 25. 접수 제○○○호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것이어서 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [대법원2007다88088 (2008.03.13)]

1. 상고를 기각한다.

2. 상고비용은 피고가 부담한다.

이 사건 기록과 원심판결 및 상고이유서를 모두 살펴보았으나, 상고인의 상고이유에 관한 주장은 상고심절차에관한 특례법 제4조 에 해당하여 이유 없으므로, 위 법 제5조에 의하여 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다