부동산 취득 및 판매를 계속적ㆍ반복적한 것은 부동산매매업에 해당함

사 건 부산고등법원(창원)2019누11562 원고, 항소인 서○○ 피고, 피항소인 △△세무서장 제1심 판 결 창원지방법원 2019. 8. 28. 선고 2019구단10734 판결 변 론 종 결

2019. 12. 18. 판 결 선 고

2020. 1. 22.

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2018. 9. 3. 원고에게 한 2013년 제2기 부가가치세 15,008,220원(가산세 포함)의 부과처분을 취소한다.

1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 원고가 이 법원에서 거듭 하는 주장에 대하여 아래와 같은 판단을 추가하는 외에는, 제1심 판결문 이유 부분에 기재된 바와 같다. 그러므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 근거하여 이를 인용한다.

• 가. 원고는 이 법원에서, 피고의 이 사건 처분은 국세기본법 제65조의3 이 정한 불고 불리․불이익변경 금지 원칙을 위반한 것으로서 위법하다고 거듭 주장한다. 그런데 국세기본법 제65조의3 은, 제1항에서 국세청장은 제65조에 따른 결정(심사 청구에 대한 결정)을 할 때 심사청구를 한 처분 외의 처분에 대해서는 그 처분의 전부 또는 일부를 취소 또는 변경하거나 새로운 처분의 결정을 하지 못한다고 규정하고, 제2항에서 국세청장은 제65조에 따른 결정을 할 때 심사청구를 한 처분보다 청구인에게 불리한 결정을 하지 못한다고 규정하고 있다. 그렇다면 위 조항은 심사청구가 제기된 경우에 그 심사 기관인 국세청장에 대하여 적용되는 것으로서 처분청인 피고에게 적용 되는 것이 아니다(원고가 들고 있는 판례는 이른바 ‘재조사 결정’이 있는 경우에 관한 판례로서 그러한 결정이 없는 이 사건에 원용할 것이 아니다). 따라서 위 조항이 피고 에게 적용됨을 전제로 하는 원고의 이 부분 주장은 이유 없어 받아들이지 않는다.
• 나. 원고는 이 법원에서, 원고가 영위한 사업은 주택신축판매업이지 부동산매매업이 아니므로, 이를 부동산매매업으로 보아 이 사건 부동산 중 상가 부분의 매도에 관하여 간이과세가 아니라 일반과세로 부가가치세를 부과한 이 사건 처분은 위법하다고 거듭 주장한다. 부가가치세법 제4조 는 “부가가치세는 다음 각 호의 거래에 대하여 과세한다.”라고 규정하면서, 제1호에서 “사업자가 행하는 재화 또는 용역의 공급”, 제2호에서 “재화의 수입”을 각각 규정하고 있다. 위 ‘재화’ 또는 ‘용역’의 정의와 관련하여, 부가가치세법 제2조는 제1호에서 “‘재화’란 재산 가치가 있는 물건 및 권리를 말한다. 물건과 권리의 범위에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고 있고, 제2호에서 “‘용역’이란 재화 외에 재산 가치가 있는 모든 역무와 그 밖의 행위를 말한다. 용역의 범위에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고 있다. 나아가 이와 같은 위임을 근거로 구 부가가치세법 시행령(2019. 2. 12. 대통령령 제29535호로 개정 되기 전의 것) 제3조는 제1항 제1호, 제6호에서 “건설업”과 “부동산업 및 임대업”을 ‘용역’으로 규정하고 있으면서도, 제2항에서 건설업과 부동산업 중 기획재정부령으로 정하는 사업은 ‘재화’를 공급하는 사업으로 보도록 규정하고 있다. 그리고 위와 같은 재위임을 근거로 부가가치세법 시행규칙 제2조 제2항 은 “건설업과 부동산업 중 재화를 공급하는 사업으로 보는 사업에 관한 영 제3조 제2항에서 ‘기획재정부령으로 정하는 사업’이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업을 말한다.”라고 규정하면서, 제1호 에서 “부동산 매매(주거용 또는 비거주용 건축물 및 그 밖의 건축물을 자영건설하여 분양ㆍ판매하는 경우를 포함한다) 또는 그 중개를 사업목적으로 나타내어 부동산을 판 매하는 사업”을, 제2호에서 “사업상 목적으로 1과세기간 중에 1회 이상 부동산을 취득 하고 2회 이상 판매하는 사업”을 각각 규정하고 있다. 이러한 법령의 규정들을 종합하면, 건축물을 자영건설, 즉 스스로의 경영으로 건설 하여 분양․판매하는 경우에는 그 건축물이 주거용인지 비거주용인지를 불문하고 모두 부가가치세법령에서 말하는 ‘부동산 매매’에 포함되고, 이러한 자영건설 분양․판매를 비롯한 위 ‘부동산 매매’를 사업으로서 하는 경우 이에 대해서는 ‘재화의 공급’으로서 부가가치세를 부과한다(다만 부가가치세법 제26조 제1항 제14호 또는 조세특례제한법 제106조 제1항 제4호에 의하여 그 건축물 중 대지 부분이나 일정 규모 이하의 주택 부분 등에 대해서는 부가가치세가 면세되는 것뿐이다). 한편 부가가치세법은 과세 절차 등을 기준으로 ‘일반과세’와 ‘간이과세’로 나누는데 (부가가치세법 제2조 제4호, 제5호 참조), 그중 간이과세에 관해서는 제61조 제1항에서 “직전 연도의 재화와 용역의 공급에 대한 대가의 합계액이 4천800만원 이상 같은 금액 의 130퍼센트에 해당하는 금액 이하의 범위에서 대통령령으로 정하는 금액에 미달하는 개인사업자는 이 법에서 달리 정하고 있는 경우를 제외하고는 제4장부터 제6장까지의 규정에도 불구하고 이 장의 규정을 적용받는다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당 하는 사업자는 간이과세자로 보지 아니한다.”라고 규정하면서, 제1호에서 “간이과세가 적용되지 아니하는 다른 사업장을 보유하고 있는 사업자”를, 제2호에서 “업종, 규모, 지역 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 사업자”를 각각 규정하고 있다. 그리고 위와 같은 위임에 따라 부가가치세법 시행령 제109조 제2항 은 “간이과세자로 보지 아니하는 사업자에 관한 법 제61조 제1항 제2호에서 ‘대통령령으로 정하는 사업자’란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업을 경영하는 자를 말한다.”라고 규정하면서, 제4호에서 “부동산매매업”을 규정하고 있다. 그런데 위 간이과세에 관한 법령 조항에서 ‘부동산매매업’의 정의나 범위를 따로 규정하고 있지 않은 이상, 위 ‘부동산매매업’에서 말하는 부동산 매매에는 앞서 살핀 부가가치세법령상의 ‘부동산 매매’의 개념이 그대로 적용된다고 보아야 하므로, 주거용 인지 비거주용인지를 불문하고 건축물을 자영건설 하여 분양․판매하는 경우는 모두 위 ‘부동산 매매’에 포함된다고 보아야 한다. 따라서 이러한 자영건설 분양․판매나 그 밖의 부동산 매매를 사업으로 하는 자는 부가가치세법 시행령 제109조 제2항 제4호 가 정하는 ‘부동산매매업’을 영위하는 자로서 부가가치세법 제61조 제1항 단서 제2호에 따라 간이과세의 적용 대상에 해당하지 않으므로 일반과세의 적용을 받는다. 그렇다면 앞서 인용한 제1심 판결문 이유에서 살펴본 바와 같이 원고가 본인 또는 배우자의 명의로 2005년부터 2016년까지 총 16건의 부동산을 취득하여 대금을 받고 양도함으로써 그 취득과 양도의 계속성과 반복성을 인정할 수 있다고 보는 이상, 위 16건의 부동산이 주택으로서 원고가 자영건설 하여 분양․판매한 것인지, 기존에 존재 하던 부동산을 매수하여 다시 매도한 것인지를 불문하고, 원고의 위와 같은 부동산의 취득과 양도는 부가가치세법 시행령 제109조 제2항 제4호 에서 정한 ‘부동산매매업’에 해당하므로 이를 영위한 원고에 대해서는 부가가치세법 제61조 제1항 단서 제2호에 따라 일반과세가 적용되어야 한다. 이에 대하여 원고는 제1심부터 계속해서, 소득세법 시행령 제122조 등에서 정하는 소득세법상의 ‘부동산매매업’ 개념(원고의 주장에 따르면 소득세법상의 ‘부동산매매업’ 에는 비주거용 건물을 자영건설 하여 판매하는 경우만 포함되고 원고와 같이 주거용 건물을 자영건설 하여 판매하는 경우, 즉 주택신축판매업은 포함되지 않는다고 한다)을 반영하여 이 사건 처분의 당부를 살펴야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 부가가치세 법과 소득세법은 입법 목적과 규율 대상을 달리하는 별개의 법률로서 특별한 사정이 없는 한 부가가치세법상의 과세요건을 따지는 데에 있어 소득세법상의 개념이나 과세 요건을 고려할 필요가 없다. 특히 앞서 본 바와 같이 부가가치세법령이 명문의 규정을 두어 ‘부동산 매매’ 또는 ‘부동산매매업’의 개념을 스스로 명확히 규정하고 있고, 달리 그 개념 정의에 공백이 있거나 그 개념 확정에 소득세법령의 규정을 준용하고 있지도 않은 이상, 위 부가가치세법령에서 말하는 ‘부동산 매매’ 또는 ‘부동산매매업’의 개념을 확정함에 있어 소득세법령을 반영할 아무런 이유가 없다(나아가 설령 이를 반영한다고 하더라도, 소득세법이나 그 시행령의 관련 조항들의 문언․체계를 보면 소득세법령은 주거용 건물의 자영건설 판매도 ‘부동산매매업’으로 보는 전제에서 다만 이에 대해서는 소득세법 제64조 에서 정한 부동산매매업자에 대한 세액 계산의 특례를 적용하지 않는 다는 것으로 해석될 뿐, 원고의 주장처럼 소득세법령상의 ‘부동산매매업’의 개념 자체 에서 주거용 건물의 자영건설 판매를 제외하고 있다고는 보이지 않는다). 한편 원고는, 앞서 본 2005년부터 2016년까지 이루어진 총 16건의 부동산 취득과 양도는 1과세기간 동안 1회 이상 부동산을 취득하고 2회 이상 판매한 경우에 해당하지 않으므로 ‘부동산 매매업’에 해당하지 않는다는 취지로도 주장하고, 이는 부가가치세법 시행규칙 제2조 제2항 제2호의 규정에 입각해서 하는 주장으로 보인다. 그러나 앞서 살핀 위 시행규칙 제2조 제2항의 내용에 따르면, 같은 항 제2호는 ‘부동산 매매’의 개념과는 아무 상관이 없을 뿐만 아니라, 이는 같은 항 제1호와 택일적으로 적용되는 것으로서 앞서 본 바와 같이 원고에게 같은 항 제1호가 적용될 수 있는 이상 이를 따질 아무런 이유가 없다. 따라서 원고의 위 각 주장은 모두 받아들일 수 없다. 결국 원고는 부가가치세법 시행령 제109조 제2항 제4호 가 정한 ‘부동산매매업’을 영위한 자로서 일반과세의 적용을 받아야 한다. 그러므로 이와 다른 전제의 원고의 이 부분 주장은 이유 없어 받아들이지 않는다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 기각하여야 하는바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하다. 따라서 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.