소급감정가액에 비례하여 실지거래가액을 안분계산할 수 있는지 여부

【환송판결】 대법원 1998. 1. 23. 선고 96누16834 판결 【주 문】

1. 피고가 1996.4.16. 원고에 대하여 한 부가가치세 금 1,319,928,400원의 부과처분을 취소한다. 2. 소송총비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】

갑 제1호증, 갑 제2호증의 1, 갑 제3호증, 갑 제17호증의 2, 을 제3호증의 1 내지 5의 각 기재에 변론의 전취지를 더하여 보면, 원고(종전의 상호는 'ㅇㅇ투자금융 주식회사'였다.)는 단기금융업, 부동산임대업 등을 영위하는 법인으로서, 1989.7.6. 소외 ㅇㅇ산업 주식회사(이하 'ㅇㅇ산업'이라 한다.)와 사이에 ㅇㅇ시 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 ㅇㅇ번지 대 1322.6㎡에 지상 13층, 지하 5층 연면적 13,766.05㎡ 규모의 일반업무시설(이하 '이 사건 건물'이라 한다.)의 신축공사를 도급하는 내용의 공사계약을 체결하고, 같은 달 11. 원고 명의로 건축허가를 받아 ㅇㅇ산업으로 하여금 신축공사를 하게 해 오던 중, 1992.12.4. 소외 ㅇㅇ통상 주식회사(이하 'ㅇㅇ통상'이라 한다.)에 신축중인 이 사건 건물의 10분의 6지분에 관한 모든 권리와 의무를 승계시키기로 한 후 같은 달 12. 건축주 명의를 원고와 ㅇㅇ통상의 공동명의로 변경한 사실 및 이에 피고는, 원고의 위와 같은 거래가 실질적으로 신축중인 이 사건 건물 중 10분지 6지분을 양도한 것으로서 부가가치세법상 재화의 공급에 해당된다고 보고 그때까지의 건물 완성도에 따라 공급가액을 금 11,744,327,889원으로 계산한 후, 1994.4.16.자로 원고에 대하여 1992년도 제2기분 부가가치세로 금 1,319,928,400원을 부과·고지하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다.)을 사실 등을 각 인정할 수 있고, 이에 어긋나는 증거 없다.

• 가. 당사자의 주장 피고는, 이 사건 처분이 위 처분사유와 관계 법령에 따른 것이어서 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는, 원고가 ㅇㅇ통상과 사이에 이 사건 건물을 공동으로 취득하기로 약정한 것은 부가기치세법상 재화의 공급에 해당하지 않음에도 불구하고 피고가 이에 대하여 부가가치세를 부과하였으니 이 사건 처분은 그 요건을 갖추지 못하여 위법하다는 취지로 주장한다.
• 나. 관계 법령 (1) 부가가치세법 제1조 제1항 은, "부가가치세는 다음 각호의 거래에 대하여 부과한다."고 규정하면서, 제1호에서, "재화 또는 용역의 공급"이라고 규정하고 있고, 제2항은, "제1항에서 재화라 함은 재산적 가치가 있는 모든 유체물과 무체물을 말한다."고 규정하고 있으며, 제6조 제1항 은, "재화의 공급은 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것으로 한다."고 규정하고 있다.

(2) 그리고 같은법시행령 제1조 제1항 은, " 부가가치세법(이하 '법'이라 한다.) 제1조 제2항 에 규정하는 유체물에는 상품·제품·원료·기계·건물과 기타 모든 유형적 물건을 포함한다."고 규정하고 있고, 제14조 는, " 법 제6조 제1항 에 규정하는 재화의 공급은 다음 각호에 규정하는 것으로 한다."고 규정하면서, 제1호에서는, "현금 판매·외상판매·조건부 및 기한부판매·위탁판매 기타 매매계약에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것"을 들고 있고, 제2호에서는, "자기가 주요자재의 전부 또는 일부를 부담하고 상대방으로부터 인도받은 재화에 공작을 가하여 새로운 재화를 만드는 가공계약에 의하여 재화를 인도하는 것"을 들고 있으며, 제3호에서는, "재화의 인도대가로서 다른 재화를 인도받거나 용역을 제공받는 교환계약에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것"을 들고 있고, 제4호에서는, "공매·경매·수용·현물출자 기타 계약상 또는 법률상의 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것"을 들고 있다.

• 다. 사실관계 앞서 든 증거들 및 갑 제5 내지 11호증, 갑 제12호증의 1, 2, 갑 제13호증의 1 내지 4, 갑 제14호증의 1 내지 3, 갑 제15호증의 1, 2, 갑 제16호증, 갑 제17호증의 1, 갑 제18 내지 21호증, 갑 제23호증의 1 내지, 4, 갑 제25, 26호증, 을 제5호증의 1, 2, 을 제6호증, 을 제7호증의 1, 2, 을 제8, 9호증, 을 제10호증의 1, 2, 을 제11호증의 1, 2, 을 제12호증의 각 기재와 증인 문ㅇㅇ의 증언에 변론의 전취지를 더하여 보면, 원고는 1989.7.6. ㅇㅇ산업과 사이에 이 사건 건물의 신축공사 중 1차 공사(터파기 및 철골공사)를 금 3,520,000,000원(부가가치세 포함)에 도급하는 내용의 본사사옥 신축공사계약을 체결하면서 그 공사대금은 준공검사에 합격한 때에 지급하기로 하되 준공검사 전이라도 쌍방합의에 의해 일부 지급할 수 있다고 약정한 후, 같은 달 11. 원고 명의로 건축허가를 받아 ㅇㅇ산업으로 하여금 공사를 하게 해 오던 중, 1989.9.11.부터 1991.2.5.까지 사이에 4회에 걸쳐 ㅇㅇ산업에 공사대금으로 합계 금 2,091,760,000원을 지급하고 ㅇㅇ산업으로부터 이에 따른 매입세금계산서를 수수한 사실, 그런데 원고는, 1989.11.16. 단기금융업 관련 법규의 개정으로 업무용 부동산의 취득승인한도가 자기자본의 40% 이내로 축소되고, 또 1990.5.8. 당국의 증권시장안정화조치로 인하여 원고의 유상증자의 실시도 무기한 동결되었을 뿐만 아니라 건설단가의 급격한 상승과 정부의 공공건물의 신축공사 연기조치로 인한 공사비의 추가부담 등으로 건축비용이 당초 예상보다 2배 이상 소요될 것으로 예상됨에 따라 단독으로 이 사건 건물을 완공·취득할 수 없다고 판단하여, 같은 해 12.29. ㅇㅇ산업과 사이에 2차 공사를 금 11,939,840,000원(부가가치세 포함)에 도급하기로 하는 내용의 사옥 신축 2차 공사가도급계약을 체결하면서 그 공사대금은 준공검사에 합격한 때에 지급하기로 하되 추후 본계약의 체결시에는 원고가 지정하는 제3자를 건축공사의 공동계약자로 참여시킬 수 있는 것으로 특약하고, 이어서 1992.3.31. ㅇㅇ산업과 사이에 신축사옥 기계설비공사를 금 2,510,860,000원(부가가치세 포함)에 도급하는 내용의 공사계약을 체결한 사실, 그 후 원고는 1992.12.4. ㅇㅇ통상과 사이에 신축중인 이 사건 건물을 4:6의 비율로 공동취득하기로 하되, ㅇㅇ통상이 위 비율에 따라 이 사건 건물의 건립에 관한 일체의 권리의무를 승계하고, 이미 지급된 비용을 포함하여 이 사건 건물의 건립에 소요되는 일체의 비용은 공동으로 부담하기로 약정한 후, ㅇㅇ통상에 이 사건 건물 부지의 60%에 해당하는 793.56㎡를 대금 4,400,000,000원에 양도하고, 같은 달 12. 원고 단독으로 된 건축주 명의를 ㅇㅇ통상과의 공동명의로 변경한 사실, 원고와 ㅇㅇ통상은 공동으로 같은 달 15. ㅇㅇ산업과 사이에 2차 공사를 금 16,192,000,000원(부가가치세를 포함)에 도급하는 내용의 본계약을 체결하면서 공사대금 중 금 3,948,079,000원은 원고가, 금 12,243,921,000원은 ㅇㅇ통상이 각 지급하기로 약정한 사실, 그런데 1992.12.4. 당시 신축중인 이 사건 건물은 이미 골조공사 및 외벽공사가 완료되었을 뿐만 아니라 전체적으로 완성도가 88.94% 정도에 이르렀던 사실, 그 후 이 사건 건물이 1993.2.13. 준공되자, 원고와 ㅇㅇ통상은 같은 해 6.28. 공동취득지분비율에 따라 그들 공동명의로 소유권보존등기를 마친 사실등을 각 인정할 수 있고, 이를 뒤집을 증거 없다.
• 라. 판단 (1) 부가가치세법 제6조 제1항, 같은법시행령 제14조 가 정하는 바를 모아 보면, 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것을 부가가치세의 과세원인이 되는 재화의 공급이라고 하고, 부가가치세의 성질에 비추어 그 인도 또는 양도는 재화를 사용·소비할 수 있도록 소유권을 이전하는 행위를 전제로 하는 것이며, 수급인이 자기의 노력과 출재로 건축중이거나 완성한 건물의 소유권은 도급인과 수급인 사이의 특약에 의하여 달리 정하거나 기타 특별한 사정이 없는 한 도급인이 약정에 따른 건축공사비 등을 청산하여 소유권을 취득하기 이전에는 수급인의 소유에 속한다고 봄이 상당할 것이다.

(2) 그런데 앞서 본 사실관계에 의하면, 이 사건 건물의 건축공사비 총액은 금 22,222,860,000원(1차공사 금 3,520,000,000원 + 2차공사 금 16,192,000,000원 + 기계설비공사 금 2,510,860,000원)이고, 원고와 ㅇㅇ통상과 사이에서의 위 약정 당시 이 사건 건물의 완성도는 88.94%이나, 원고가 그 때까지 ㅇㅇ산업에게 지급한 공사대금 2,091,760,000원은 기성고에 따른 공사대금 19,765,011,684원(22,222,860,000원 × 0.8894, 원 미만 버림)의 약 10%에 불과하며, 1차 공사계약서(갑 제13호증의 1)와 2차 공사가도급계약서(갑 제15호증의 1)의 모든 내용에 의하더라도 원고가 공사비를 지급하고 완공된 건물을 인수하기 전에 신축중인 건물의 소유권을 원고에게 귀속시킨다는 취지의 특약을 찾아 볼 수 없으므로, 원고와 ㅇㅇ통상과 사이에 이 사건 건물을 공동취득하기로 약정할 당시 신축중이던 이 사건 건물의 소유권은 수급인인 ㅇㅇ산업에게 있었던 것일 뿐, 원고에게 그 소유권이 있었다고 볼 수는 없고, 따라서 원고가 소유자의 지위에서 신축중이던 이 사건 건물의 10분의 6 지분을 ㅇㅇ통상에게 이전시킨 것으로 볼 수는 없다 할 것이어서 이 사건 처분은 그 요건을 갖추지 못한 위법한 처분이라 할 것이다.

그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하고, 소송총비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

1998. 9. 3.