병원 영업권을 양도하면서 병원 부동산에 대한 우선적 매수권을 부여하는 합의서를 작성하였다는 사정만으로 그 영업권이 부동산과 함께 양도된 것이라고 볼 수는 없음

사 건 2021누23602 양도소득세부과처분취소 원 고 AAA 피 고

○○세무서장 변 론 종 결 2022.03.25. 판 결 선 고 2022.04.22.

1. 제1심판결을 취소한다.

2. 피고가 2019. 7. 3. 원고에 대하여 한 2016년 귀속 양도소득세 xxx원의 부과처분을 취소한다.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 주문과 같다.

• 가. 소외 BBB은 ○○시에 위치한 ○○요양병원을 운영해오던 중, 위 요양병원을 제3자에게 양도하고, 병원 매매를 알선·중개하는 성명불상의 ‘브로커’를 통해 새로이 운영할 요양병원을 물색하였다.
• 나. 원고는 2007. 4.경부터 그 소유인 ○○시 ○○구 ○○로 xx-xx 토지 및 그 지상건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에서 ○○요양병원(이하 ‘이 사건 병원’이라 한다)을 운영해오다가, 이 사건 부동산과 이 사건 병원 일체를 제3자에게 양도하기로 마음먹고, 이를 양수할 사람을 물색하였다.
• 다. BBB은 위 성명불상의 ‘브로커’를 통해 원고가 이 사건 부동산 및 이 사건 병원 일체를 양도하려고 한다는 이야기를 듣고 위 성명불상의 ‘브로커’의 권유 즉, 금융권 대출을 통해 이 사건 부동산 및 이 사건 병원의 양수에 필요한 자금의 상당 부분(70억원 이상)을 조달해 줄 수 있으니 원고로부터 이 사건 부동산 및 이 사건 병원을 양수하여 운영해보라는 취지의 권유 에 따라 원고를 직접 만나 이 사건 부동산 및 이 사건 병원을 93억 5,000만 원(이는 이 사건 병원의 영업권 가액 30억 원과 의약품, 차량운반구, 비품, 의료기 및 시설장치의 가액 10억 원 및 이 사건 부동산의 가액 53억 5,000만 원을 합한 금액)에 양수하기로 한 다음, 계약 체결에 앞선 ‘병원실사’를 위하여 원고에게 4,000만 원을 지급하였다.
• 라. 그런데 위 성명불상의 ‘브로커’가 BBB로부터 중개수수료 명목으로 1억 5,000만 원을 선지급받은 직후 소재를 감추어버리는 바람에 이 사건 부동산 및 이 사건 병원의 양수자금 마련에 필요한 금융권대출이 사실상 불가능하게 되었고, 그에 따라 BBB이 원고로부터 이 사건 부동산 및 이 사건 병원을 양수하는 것도 사실상 불가능하게 되었다.
• 마. 이에 BBB은 원고를 찾아가 위와 같은 사정을 설명하고 이 사건 부동산 및 이 사건 병원의 양수대금 전액(93억 5,000만 원)을 일시에 마련·지급할 형편이 되지 않는다면서 우선 원고가 BBB에게 이 사건 병원의 영업권과 의약품, 차량운반구, 비품, 의료기 및 시설장치를 먼저 양도하여 이 사건 병원을 운영할 수 있게 해주면 향후 이 사건 부동산도 반드시 양수하겠다면서 이 사건 병원의 영업권 등을 먼저 양도해 줄 것을 요청하였다(BBB의 제1심에서의 증언에 의하면, 원고는 위와 같은 BBB의 요청을 불쾌하게 여겼다고 한다).
• 바. 원고는 위와 같은 BBB의 요청을 받아들여 2014. 9. 11. BBB과 사이에 다음과 같은 계약 및 합의 즉, ① 이 사건 병원의 영업권과 의약품, 차량운반구, 비품, 의료기 및 시설장치의 양도·양수에 관한 계약(이하 ‘이 사건 영업권 양도·양수계약’이라 한다) ② 이 사건 부동산의 임대차에 관한 계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다) 및 ③ 향후 이 사건 부동산의 양도·양수에 관한 합의(이하 ‘이 사건 합의’라 한다)를 하였고, 그 내용을 3개의 문서 즉, ‘영업권 양도·양수계약서(갑 제1호증)’와 ‘부동산임대차계약서(갑 제2호증) 및 ‘토지 및 건물에 관한 합의서(갑 제3호증)’로 나누어 작성하였는 바, 그 중 ‘영업권 양도·양수계약서’와 ‘토지 및 건물에 관한 합의서’의 내용은 아래 기재와 같다. <영업권 양도․양수 계약서> 제1조 (목적) 본 계약은 갑(원고, 이하 ‘갑’)이 운영하고 있는 병원의 사업에 관한 권리와 의무를 을(BBB, 이하 ‘을’)에게 양도함에 있다. 제2조 (양도․양수 기준일) 갑과 을이 본 계약서의 조건을 이행한 후 2014년 10월 1일자로 병원의 영업권 일체를 양도한다. 제4조 (토지 및 건물) 본 계약의 영업권 양도양수 대상에 병원의 자산 중 토지 및 건물은 포함되지 아니하며, 을이 갑이 소유한 토지 및 건물에 대하여는 별도의 임대차계약을 하여 사용한다. 제5조 (양도․양수자산 및 부채)

① 승계대상 자산 병원의 자산 중 의약품, 차량운반구, 비품, 의료기 및 시설장치를 시가평가하여 양도․양수한다. (후략) 제7조 (양도․양수자산의 평가액)

① 제5조 제1항의 승계대상자산은 일금 10억 원으로 한다.

② 병원의 영업권(권리금)은 30억 원으로 한다.

③ 본 계약에 의한 금액은 제1항과 제2항에 의한 40억 원으로 한다. 제8조 (대금지급방법)

① 을은 갑에게 본 계약과 동시에 제7조의 규정에 의한 계약금을 지급하여야 하며, 가계약에 의하여 계약금으로 지급한 5억 5천만 원을 계약금으로 대체한다.

② 중도금으로 18억 원을 2014. 9. 30.까지 지급한다.

③ 잔금은 16억 5천만 원을 2014년 10월부터 매월 5천만 원 이상을 지급하며, 2016년 9월 말까지는 지급을 완료하여야 한다. 제11조 (계약해지) 본 계약은 다음의 경우를 제외하고는 원칙적으로 해지할 수 없다.

① 중요한 자산의 화재 등으로 인하여 자산의 심각한 망실이 있는 경우

② 보건소에서 병원개설 허가가 승인되지 않은 경우 (단, 소방법에 의한 요건은 제외) 제12조 (계약해지의 효과)

① 본 계약서 체결 후 영업권 이전 전까지는 을은 계약금을 포기하는 조건으로, 갑은 계약금의 2배액을 지급하는 조건으로 본 계약을 해지할 수 있다.

② 중도금 지급 후에는 본 계약서를 해지할 수 없으며, 갑과 을은 본 계약서 내용대로 이행할 의무가 있다. 제14조 (특약사항) 본 계약을 이행함에 있어 영업권 양수일 전에 갑이 메디컬론을 실행하여 대금의 정산에 사용하며, 영업권 양수도일에 을에게 채무자의 명의를 승계이전한다. <토지 및 건물에 대한 합의서> 갑(원고, 이하 ‘갑’)과 을(BBB, 이하 ‘을’)이 이 사건 병원의 영업권을 양도․양수함에 있어서 다음의 내용을 별도로 합의한다. 제1조 (목적) 본 계약은 병원의 영업권 양도 후에 병원의 토지와 건물에 대한 권리와 의무를 확인한다. 제3조 (토지 및 건물의 양수)

① 을은 2016년 9월까지 영업권 양도․양수계약에 따른 잔금을 완납하는 경우, 갑이 보유한 병원의 토지와 건물을 우선적으로 인수할 수 있는 권리를 가진다.

② 갑은 제1항의 기간까지 제3자에게 토지와 건물을 양도할 수 없다. 제4조 (토지 및 건물의 양수도금액) 제3조 제1항에 따른 권리를 행사함에 있어 양수도금액은 53억 5,000만 원으로 한다. 제5조 (토지 및 건물의 미양수도)

① 을은 제3조 전단의 영업권 양도․양수계약에 따른 잔금을 완납하지 못하는 경우와 제3조 및 제4조에 따른 토지와 건물의 양수도가 이루어지지 못하는 경우 병원의 토지와 건물에 대한 임대차계약이 종료된다.

② 제1항에 따라 임대차계약이 종료되면 을은 병원의 영업권을 포기한 것으로 간주되며, 을은 갑이 재영업이나 재매각을 할 수 있도록 영업권인수 전의 상태로 복구한다.

③ 제1항과 제2항에 따른 조치 후에 을은 어떠한 권리를 가지지 못하며, 병원의 영업권을 갑에게 양도한다. 제6조 (갑의 의무)

① 갑은 영업권 양도․양수계약 이후에 병원의 토지와 건물에 대한 양도를 할 수 없다.

② 을은 병원의 토지 및 건물의 취득에 영향을 미치는 행위를 하여서는 아니 된다. 제8조 (계약해지) 본 계약은 아래의 경우를 제외하고는 원칙적으로 해제할 수 없다.

① 병원의 영업권 양도․양수계약이 해지되는 경우

② 병원의 임대차계약이 종료되는 경우 제9조 (계약해지의 효과)

① 본 계약서 체결 후 영업권 양도․양수계약일까지는 본 계약을 해지할 수 있다.

② 병원의 영업권 양도․양수계약 후에는 본 계약서를 해지할 수 없으며, 갑과 을은 본 계약서 내용대로 이행할 의무가 있다.

• 사. 원고는 BBB로부터 이 사건 영업권 양도·양수계약에 따른 영업권 양도대금 30억 원을 지급받고, 2015. 6. 30. 피고에게 위 영업권 양도대금 30억 원을 구 소득세법(2016. 12. 20. 법률 제14389호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 소득세법’이라고 한다) 제21조 제1항 제7호 소정의 기타소득에 해당하는 것으로 보아 필요경비 80%를 적용하여 종합소득세 xxx원을 신고‧납부하였다.
• 아. 한편, BBB은 원고로부터 양수한 이 사건 병원의 영업권 등을 토대로 자신의 명의로 이 사건 병원을 관리·운영해오면서 향후 금융권대출을 통해 이 사건 부동산의 매수대금을 충분히 마련할 수 있을 것으로 판단하여 이 사건 영업권 양도·양수계약 등을 체결한 때로부터 약 1년 6개월이 경과하였을 무렵 금융권대출을 시도하였으나 과다한 신용대출 등으로 인하여 자신의 명의로는 금융권대출을 받을 수 없어 이 사건 부동산 매수대금 마련이 사실상 불가능하게 되자 은행지점장 출신으로 대출여력이 있던 자신의 아버지 CCC에게 이 사건 부동산의 매수를 부탁하여 승낙을 받은 다음, 원고에게 그와 같은 사정을 설명하고 CCC과 이 사건 부동산에 대한 매매계약을 체결해 줄 것을 요청하였다.
• 자. 원고는 위와 같은 BBB의 요청을 받아들여 2016. 9. 28. CCC과 사이에 이 사건 부동산을 53억 5,000만 원에 매도·매수하기로 하는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 부동산 매매계약’이라 한다)을 체결하고, 같은 날 계약금 535,000,000원을 지급받았다[이와 관련하여, BBB은 제1심 증인신문과정에서 피고 소송수행자로부터 다음과 같은 취지의 질문 즉, BBB이 자금부족으로 이 사건 부동산을 매수하지 못하게 되어 이 사건 합의를 위반하였으므로, 원고는 이 사건 합의에 따라 30억 원 상당의 영업권을 곧바로 회수할 수 있었는데, 그와 같은 권리를 포기하고 CCC과 이 사건 부동산 매매계약을 체결한 이유가 무엇이냐는 취지의 질문에 대하여 다음과 같이 답변 즉, 원고는 이 사건 합의 내용대로 영업권을 ‘빼앗아가도 되는 상황’인데 ‘신의로(또는 신의 때문에)’ 그렇게 하지 않고 CCC과 매매계약을 체결한 것이라고 생각한다는 취지로 답변하였다].
• 차. 그후 원고는 2016. 10. 20. 잔금 4,815,000,000원을 지급받음과 동시에 이 사건 부동산에 관하여 CCC 명의로 2016. 9. 28.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료해 주었다.
• 카. 원고는 2016. 12. 29. 피고에게, 이 사건 부동산의 매매대금을 53억 5,000만 원으로, 취득가액을 4,487,562,412원으로 하여 산정한 양도소득세 xxx원 및 지방소득세 xxx원을 신고‧납부하였다.
• 타. 한편, ○○지방국세청장은 2019. 3. 28.부터 2019. 5. 21.까지 원고에 대하여 2016년도 양도소득세 조사를 실시하고 그 결과를 토대로, 이 사건 병원의 영업권이 사업용 고정자산에 해당하는 이 사건 부동산과 함께 양도되었다고 판단하여 위 영업권 양도대금 30억 원을 종합소득세 과세대상인 ‘기타소득’이 아니라 양도소득세 과세대상인 ‘기타자산’으로 분류하고, 피고에게 그와 같은 내용을 통보하였다.
• 파. 이에 피고는 2019. 7. 3. 원고에게, 이 사건 영업권 양도대금 30억 원을 사업용 고정자산인 이 사건 부동산과 함께 양도된 영업권의 대가로 보아 2014년 귀속 종합소득세 xxx원을 감액함과 아울러 구 소득세법 제94조 제1항 제4호 가.목에 따라 2016년 귀속 양도소득세(가산세 포함)를 xxx원으로 경정‧고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
• 하. 원고는 2019. 10. 4. 조세심판원에 심판청구를 제기하였는데, 2020. 6. 22. 원고의 청구가 기각되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9호증, 을 제1호증, 을 제5 내지 7호증의 각 기재와 제1심 증인 BBB의 증언 및 변론 전체의 취지

• 가. 쌍방의 주장

1. 원고

• 가) 이 사건 영업권 양도·양수계약과 이 사건 부동산 매매계약은 계약의 시기와 매수인을 달리하는 전혀 별개의 계약이고, 따라서 이 사건 병원의 영업권(및 의약품, 차량운반구, 비품, 의료기 및 시설장치 등)과 이 사건 부동산은 서로 다른 시기에 별개로 양도된 것이다(아울러, 이 사건 합의는 BBB이 이 사건 영업권 양도·양수계약에 따른 양수도잔금을 완납하는 조건으로 위 BBB에게 이 사건 부동산을 우선적으로 매수할 있는 권리를 부여하는 내용의 합의에 불과하여 이를 두고 이 사건 부동산에 대한 매매계약이라고 볼 수는 없다). 그런데도, 피고는 이 사건 영업권 양도·양수계약과 이 사건 합의를 통해 이 사건 병원의 영업권(및 의약품, 차량운반구, 비품, 의료기 및 시설장치 등)이 이 사건 부동산과 함께 양도된 것으로 보아 영업권 양도대금에 대하여 양도소득세를 부과하였으니, 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.
• 나) 설령, 그렇지 아니하여 이 사건 병원의 영업권(및 의약품, 차량운반구, 비품, 의료기 및 시설장치 등)이 이 사건 부동산과 함께 양도된 것으로 본다 하더라도, 이 사건 영업권 양도·양수계약과 이 사건 합의의 체결 경위, 이 사건 부동산 매매계약의 체결 경위 및 그 사이에 있었던 일련의 사정들에 비추어, 원고에게 양도소득세의 신고․납부의무의 이행을 기대하는 것은 무리라 할 것이므로, 가산세는 면제되어야 한다.

2. 피고 이 사건 영업권 양도·양수계약과 이 사건 합의를 통해 이 사건 병원의 영업권(및 의약품, 차량운반구, 비품, 의료기 및 시설장치 등)이 사업용 고정자산에 해당하는 이 사건 부동산과 함께 양도되었으므로, 영업권 양도대금에 대하여 양도소득세를 부과한 이 사건 처분은 적법하다.

• 나. 관계 법령 [별지] ‘관계 법령’의 기재와 같다.
• 다. 판단

1. 구 소득세법 제21조 제1항 제7호 및 같은 법 시행령 제41조 제3항 본문은 ‘영업권을 양도하고 그 대가로 받은 금품’을 ‘기타소득’으로 규정하고 있는 반면, 같은 법 제94조 제1항 제4호 가.목 및 같은 법 시행령 제41조 제3항 단서는 사업용 고정자산(토지와 건물 등)과 함께 양도하는 영업권의 양도로 발생하는 소득은 이를 ‘양도소득’으로 규정하고 있다. 따라서, 이 사건 병원의 영업권이 사업용 고정자산에 해당하는 이 사건 부동산과 함께 양도되었다면 위 영업권의 양도대금은 양도소득에 해당한다 할 것이나, 위 영업권이 이 사건 부동산과 별도로 양도되었다면 위 영업권 양도대금은 기타소득에 해당한다 할 것이므로, 이 사건의 쟁점은 이 사건 병원의 영업권(및 의약품, 차량운반구, 비품, 의료기 및 시설장치 등)이 이 사건 부동산과 함께 양도되었는지 여부에 있다 할 것이다.

2. 먼저, 이 사건 영업권 양도·양수계약에 관하여 보건대, 위 1.항 기재 인정사실에 의하면, 이 사건 영업권 양도·양수계약은 양도 대상이 되는 목적물, 양도의 시기, 양도대금의 수액과 그 지급방법 등이 구체적으로 특정되어 있어 그 자체로서 완결된 계약이다. 다만, 이 사건 영업권 양도·양수계약과 함께 이루어진 이 사건 합의서 제5조로 인하여 향후 BBB이 이 사건 부동산을 매수하지 못할 경우에는 이 사건 영업권 양도·양수계약(구체적으로는 위 양수도계약 중 이 사건 병원의 영업권 부분)이 실효되어 이 사건 병원의 영업권이 다시 원고에게 복귀하게 될 뿐이다. 그렇다면, 이 사건 영업권 양도·양수계약은 민법 제147조 제2항 소정의 해제조건부 법률행위 즉, BBB이 이 사건 부동산을 매수하지 못하는 것을 해제조건으로 하는 해제조건부 법률행위라고 봄이 상당하다. 해제조건부 법률행위는 그 성립과 동시에 효력이 발생하고 해제조건이 성취된 때에 비로소 그 효력을 잃게 되는데(민법 제147조 제2항), 이 사건에 있어, BBB은 이 사건 영업권 양도·양수계약에 따라 2014. 10. 1. 원고로부터 이 사건 병원의 영업권(및 의약품, 차량운반구, 비품, 의료기 및 시설장치 등)을 넘겨받아(아울러, 이 사건 임대차 계약에 따라 원고로부터 이 사건 각 부동산의 점유·사용권을 넘겨받아) 그때부터 2016. 9.경까지 자신의 명의로 이 사건 병원을 관리·운영하면서 그에 따른 수익 일체를 확정적으로 취득하였고, 2016. 9.경에 원고로부터 이 사건 부동산을 매수하지 못한다 하더라도 이 사건 병원의 영업권만 원고에게 복귀될 뿐이며, 그간의 관리·운영에 따른 수익을 포함한 기발생 권리·의무 일체는 그대로 BBB에게 남게 되므로, 이 사건 영업권 양도·양수계약 이후에 이루어진 이 사건 병원의 실제 운영 형태 및 결과도 해제조건부법률행위에 부합한다 할 것이다. 그렇다면, 이 사건 병원의 영업권(및 의약품, 차량운반구, 비품, 의료기 및 시설장치 등)은 이 사건 영업권 양도·양수계약에서 양도·양수 기준일로 정한 2014. 10. 1.에 이미 BBB에게 ‘양도’된 것으로 보아야 할 것이다.

3. 다음으로, 이 사건 합의에 관하여 보건대, 위 1.항 기재 인정사실에 의하면, 이 사건 합의 속에 매매계약의 주요 내용이 되는 사항 중의 일부 즉, 이 사건 부동산의 매도인과 매수인이 원고 및 BBB로, 매매대금의 액수가 53억 5,000만 원으로 예정되어 있어, 이 사건 합의를 이 사건 부동산에 대한 매매계약으로 볼 수 있는 여지가 없지는 아니하나, 한편으로 다음과 같은 일련의 사정들 즉, ❶ BBB이 제1심에 증인으로 출석하여 다음과 같은 취지의 진술 즉, 당초에는 원고로부터 이 사건 부동산과 이 사건 병원의 영업권(및 의약품, 차량운반구, 비품, 의료기 및 시설장치 등)을 일괄하여 매수하고자 하였으나, 위 1.항에서 본 바와 같은 자신의 사정으로 인하여 부득이 이 사건 병원의 영업권(및 의약품, 차량운반구, 비품, 의료기 및 시설장치 등)을 먼저 양수하여 이 사건 병원을 관리·운영해오다가 2016. 9.경에 이르러 비로소 이 사건 부동산을 매수하면서 위 1.항에서 본 바와 같은 자신의 사정으로 인하여 아버지인 CCC이 원고와 매매계약을 체결한 것이라는 취지로 진술하였는 바, 그와 같은 BBB의 진술 내용에 의하더라도, 이 사건 부동산에 대한 매매계약은 2016. 9.경에 비로소 체결·성립된 것이라고 보지 않을 수 없는 점, ❷ 만일 원고와 BBB이 이 사건 영업권 양도·양수계약 체결 당시에 이 사건 부동산에 대한 매매계약도 함께 체결·성립시키려고 하였다면 단일한 하나의 계약서에 이 사건 병원의 영업권(및 의약품, 차량운반구, 비품, 의료기 및 시설장치 등)의 양도·양수에 관한 사항과 이 사건 부동산의 매매에 관한 사항을 모두 포함·기재하는 방법(아울러, 이 사건 합의서에 기재된 내용들을 특약의 형태로 포함시키는 방법)으로 계약을 체결하였을 것임이 일반인의 경험칙에 부합한다 할 것이고, 설령 그렇지 아니하여 이 사건 부동산의 매매에 관한 계약서를 별도로 작성하더라도 일반적인 매매계약서 양식(즉, 부동산중개업자들이 사용하는 전형적인 매매계약서 양식)이나 그에 버금가는 양식(즉, 전형적인 매매계약서 양식에 포함되어 있는 내용의 전부 내지 대부분이 포함되어 있는 양식)을 이용하여 매매계약의 주요 내용 즉, 매도인과 매수인, 매매의 목적물, 매매대금의 수액과 그 지급시기, 매매 목적물의 인도 시기와 소유권이전등기의 경료시기, 제한물권의 존부 및 그 처리방법, 하자담보책임에 관한 사항, 계약불이행에 따른 해제 및 손해배상에 관한 사항 등을 구체적으로 특정하였을 것임이 일반인의 경험칙에 부합한다 할 것인데도(아울러, 이 사건 합의서에 기재된 내용들을 전형적인 매매계약서 양식 내지 그에 버금가는 양식에 특약의 형태로 얼마든지 포함시킬 수 있었을 것인데도), 원고와 BBB은 이 사건 병원의 영업권(및 의약품, 차량운반구, 비품, 의료기 및 시설장치 등)의 양도·양수에 관한 사항과 이 사건 부동산의 매매에 관한 사항을 모두 포함하는 하나의 계약서를 작성하지 아니하였고, 또 부동산매매계약에 사용되는 전형적인 매매계약서 양식이나 그에 버금가는 양식을 전혀 사용하지 아니하였으며, 이 사건 합의서에 전형적인 매매계약서 양식에서 볼 수 있는 ‘제한물권의 존부 및 그 처리방법, 하자담보책임에 관한 사항, 계약불이행에 따른 해제 및 손해배상에 관한 사항 등’을 특정·기재하지도 아니하였던 점, ❸ 아울러, 이 사건 합의서에는 전형적인 부동산 매매계약서에서 볼 수 있는 ‘매매계약의 체결 내지 성립을 선언·확인하는 문구(즉, 원고와 BBB이 매도인 및 매수인으로 이 사건 부동산에 대한 매매계약을 체결한다는 문구)’가 전혀 기재되어 있지 아니하고, 다만 BBB이 이 사건 영업권 양도·양수계약에 따른 잔금을 2016. 9.까지 완납하는 경우에 원고로부터 이 사건 부동산을 우선적으로 매수할 권리를 가진다는 문구만 기재되어 있을 뿐인 점(반면, 이 사건 합의 속에는 향후 이 사건 부동산에 대한 매매계약이 체결되지 않을 경우에 대비한 조항이 다수 포함되어 있는 바, 그에 비추어 이 사건 합의는 이 사건 부동산에 대한 매매계약이 아직 확정적으로 체결·성립되지 아니하였음을 전제로 한 것으로 보인다), ❹ 이 사건 영업권 양도·양수계약이 체결된 2014. 9. 당시 이 사건 부동산에는 채무자를 원고로, 근저당권자를 ○○은행으로, 채권최고액을 23억 원으로 하는 근저당권설정등기가 경료되어 있었고, 위 채권최고액은 원고와 BBB이 예정한 이 사건 부동산의 매매대금 53억 5,000만 원의 절반에 가까운 거액이었으므로, 만일 원고와 BBB이 이 사건 영업권 양도·양수계약 체결 당시에 이 사건 부동산에 대한 매매계약도 함께 체결하고자 하였다면 먼저 위 근저당권의 피담보채무 액수가 구체적으로 얼마인지를 확인하고 그와 같이 확인된 피담보채무를 어떻게 처리할 것인지(즉, BBB이 피담보채무액을 인수하고 그 상당액을 매매대금에서 공제할 것인지 아니면 원고가 잔금 지급시까지 피담보채무액을 변제하고 위 근저당권을 말소시킬 것인지) 여부를 확정하는 절차를 거치는 것이 일반인의 경험칙에 부합한다 할 것인데, 원고와 BBB이 이 사건 합의 당시에 그와 같은 절차를 거쳤음을 인정할 아무런 자료가 없는 점(아울러, 이 사건 합의서에 위 근저당권 및 그 피담보채무의 확인과 그 처리방법 등에 관한 아무런 기재도 없는 점) 등에 비추어, 원고와 BBB 사이에 이루어진 이 사건 합의는 위 BBB이 이 사건 영업권 양도·양수계약에 따른 잔금을 2016. 9.까지 완납하는 조건으로 위 BBB에게 이 사건 부동산을 우선적으로 매수할 권리를 부여하는 것에 불과하고, 더 나아가 이 사건 합의에 의하여 곧바로 이 사건 부동산에 대한 매매계약이 체결·성립되었다고는 볼 수 없다 할 것이다(이 사건 합의 속에 원고가 2016. 9.까지는 제3자에게 이 사건 부동산을 양도할 수 없다는 내용이 포함되어 있기는 하나, 이는 매매계약의 체결·성립에 따른 구속이라기 보다는 BBB에게 부여된 우선적 매수권을 보장해 주기 위한 방편에 불과한 것으로 보인다). 그렇다면, 이 사건 부동산에 대한 매매계약은 이 사건 영업권 양도·양수계약과 함께 이루어진 이 사건 합의에 의하여 체결·성립된 것이 아니라 그와 별개로 2016. 9. 28. 원고와 CCC 사이에 이루어진 이 사건 부동산 매매계약을 통해 비로소 체결·성립된 것으로 보아야 하고, 따라서 이 사건 부동산의 ‘양도’는 위 매매계약에 따른 계약금 및 잔금의 지급과 소유권이전등기절차가 완료된 2016. 10. 20.에 비로소 이루어진 것으로 보아야 할 것이다.

4. 이에 대하여, 피고는 이 사건 병원의 영업권(및 의약품, 차량운반구, 비품, 의료기 및 시설장치 등)이 양도된 시기와 이 사건 부동산이 양도된 시기가 일치하지 않는다 하더라도, 이 사건 병원의 영업권(및 의약품, 차량운반구, 비품, 의료기 및 시설장치 등)의 양도·양수 및 이 사건 부동산의 매매에 관한 일련의 경위 등에 비추어 이 사건 병원의 영업권은 이 사건 부동산과 함께 양도된 것으로 보아야 한다는 취지의 주장을 하고 있으나, 앞서 본 것처럼 ❶ 이 사건 영업권 양도·양수계약 및 이 사건 합의가 이루어진 때(2014. 9. 11.)과 이 사건 부동산 매매계약에 체결된 때(2016. 9. 28.) 사이에는 무려 2년이라는 시간적 간격이 존재하는 점, ❷ 이 사건 영업권 양도·양수계약 및 이 사건 합의가 이루어진 2014. 9. 11. 당시에 향후 원고와 BBB이 이 사건 부동산에 대한 매매계약을 예정대로 체결할 수 있을 것인지 여부가 불명확 내지 유동적이었던 점(BBB의 입장에서는 명확 내지 확정적이었다 하더라도, 원고의 입장에서는 불명확 내지 유동적이었음은 이 사건 합의서의 내용과 BBB의 제1심에서의 증언 내용에 비추어 보더라도 분명하다 할 것임), ❸ 실제로, BBB은 위 1.항에서 본 바와 같은 사정으로 인하여 금융권대출을 통한 이 사건 부동산 매수대금의 마련이 불가능하게 되자, 원고에게 그와 같은 사정을 설명하고 은행 지점장 출신으로 대출여력이 있는 자신의 아버지 CCC과 이 사건 부동산에 관한 매매계약을 체결해 줄 것을 요청하였는 바, 그와 같은 BBB의 요청은 이 사건 합의 내용에 전혀 포함되어 있지 않고, 또 이 사건 합의 당시에 전혀 예상하지도 아니한 것이어서, 원고로서는 그와 같은 BBB의 요청을 거절하고 이 사건 합의에 따라 이 사건 병원의 영업권을 얼마든지 회수할 수 있었으며, 그와 같은 원고의 조치는 이 사건 합의 및 관련 법령에 따른 정당한 권리 행사에 해당하는 점(BBB이 제1심 증인신문과정에서 원고가 그와 같은 권리를 포기하고 CCC과 이 사건 부동산 매매계약을 체결한 이유는 ‘신의’때문인 것으로 생각한다는 취지의 진술을 하였음은 앞서 본 바와 같다), ❹ 원고와 CCC 사이에 2016. 9. 28. 체결된 매매계약은 원고와 BBB이 이 사건 합의를 통해 예정한 매매계약과는 매매계약의 주체 즉 매수인을 달리하는 전혀 별개의 계약으로 보아야 할 것인 점(원고와 CCC 사이에 체결된 이 사건 부동산 매매계약이 ‘계약명의신탁’에 의한 것이라는 점이 확정된 바도 없는 점), ❺ 이 사건 영업권 양도·양수계약과 이 사건 부동산 매매계약이 조세회피의 목적 즉, 양도소득세를 절감할 목적 하에 의도적으로 분리하여 체결된 것으로는 보이지 아니하는 점 이는 BBB의 제1심에서의 증언 내용(특히, 이 사건 병원의 영업권과 이 사건 부동산을 함께 양도하는 경우에 부담하여야 할 양도소득세액과 분리해서 양도하는 경우에 부담하여야 할 양도소득세액에 차이가 있다는 것을 전혀 인식하지 못하였고, 원고와 사이에 그에 관한 이야기를 나누어 본 적이 없을 뿐만 아니라 주위로부터 그에 관한 이야기를 들어본 적도 없다는 취지의 진술 내용에 비추어 분명하다 할 것임) 등에 비추어, 이 사건 병원의 영업권이 이 사건 부동산과 함께 양도된 것이라고는 볼 수 없으며, 그와 달리 이 사건 병원의 영업권이 이 사건 부동산과 함께 양도된 것으로 보아야 한다는 피고의 주장은 이 사건 영업권 양도·양수계약 및 이 사건 부동산 매매계약과 관련한 역사적 사실과 국세기본법 제14조 제3항 의 입법취지 및 관련 대법원판결의 취지(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017두57516 판결 등의 취지)에 반하는 것으로 허용될 수 없다 할 것이다.

5. 따라서, 이 사건 병원의 영업권이 이 사건 부동산과 함께 양도되었음을 전제로 한 피고의 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 할 것이다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.