소득세법상 주택에 해당하는지 여부 및 비교과세 처분의 적법여부.

사 건 부산고등법원2015누20213 종합소득세부과처분취소 원고, 항소인 형ZZ 피고, 피항소인 HHH세무서장 제1심 판 결 부산지방법원2014구합3175 변 론 종 결

2015. 7. 8. 판 결 선 고

2015. 9. 9.

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 피고가 201X. 8. 8. 원고에 대하여 한 200Y년 귀속 종합소득세100,XXX,870원(본세 64,XXX,000원, 가산세 35,XXX,870원)의 부과처분을 취소한다.

1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 아래와 같이 고쳐 쓰거나 추가하고, 또한 원고가 당심에서 한 새로운 주장에 대한 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

• 가. 고치는 부분 제1심 판결문 제3면 제17행의 “과액 과다계상”을 “가액 과다계상”으로, 제8면 마지막 행의 “경우를”을 “을”로 각 고친다.
• 나. 추가하는 부분

1. 제1심 판결문 제8면의 “⑤“항 부분(이 사건 부동산에 ~ 기재되어 있는 점) 다음에 아래 부분을 추가한다. 『⑥ 비록 이 사건 주택이 200S년경부터 양도될 200Y년경까지 단전․단수되는 등 주거로서의 기능 중 일부가 훼손되었더라도, 이는 일시적인 것으로서 앞서 본 바와 같이 201X년경부터는 비교적 과도한 비용을 요하지 않는 수리를 통하여 현재까지 정상적인 주거용 건물로 사용되어 지고 있는 점에 비추어 이 사건 주택이 위 기간 동안 주거용으로서의 잠재적 기능은 계속적으로 유지되고 있었다고 봄이 상당한 점, ⑦ 원고는 이 사건 주택을 취득할 당시의 가치(즉, 감정평가액 1,XXX만 원 상당)와 수리에 소요되는 비용(1,XXX만 원 내지 2,XXX만 원 상당)을 비교해 볼 때, 이 사건 주택은 주거용 건물로서의 기능을 상실한 상태였다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 주택에 해당하는지 여부는 주거용 기능을 유지하고 있는지의 여부를 기준으로 판단해야 할 것이지 건물의 경제적 가치가 기준이 될 수는 없는 점, ⑧ 구 소득세법 제64조 제1항 에서 정한 ‘주택’에 해당하는지 여부는 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 하는데(대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두21768 판결), 이 사건 주택이 사실상 주거에 공할 목적으로 축조된 것은 분명하고, 일시적으로 다소 훼손되어 즉시 주거에 공할 상태가 아니었더라도, 언제든지 보완 수리를 통하여 주거에 공하는 건물로 회복이 쉽게 가능하였던 것으로 보이므로, 원고가 그 수리를 방치하고 있었다는 사정만으로는 이 사건 주택이 구 소득세법 제64조 제1항 의 ‘주택’으로서의 성질을 상실하였다고는 도저히 볼 수 없는 점』

2. 제1심 판결문 제9, 10면의 “③”항 부분(소득세법 제64조 를 ~ 규정이 없는 점) 다음에 아래 부분을 추가한다. 『④ 부동산매매업자는 종합소득세액계산의 특례조항인 구 소득세법 제64조 제1항 등에 따라 1세대 3주택 내지 비사업용 토지의 매매차익에 대하여 ‘사업자로서의 종합소득산출세액’(㉠)과 ‘주택등매매차익에 구 소득세법 제104조 에 따른 세율(=양도소득세율)을 적용하여 산출한 세액의 합계액(㉡)’ 및 ‘종합소득과세표준에서 주택등매매차익의 해당 과세기간 합계액을 공제한 금액을 과세표준하고 이에 구 소득세법 제55조 에 따른 세율(=종합소득세율)을 적용하여 산출한 세액(㉢)’의 합계액 중 많은 것(즉, ‘㉠’과‘㉡+㉢’ 중 많은 것)을 종합소득세로 납부하게 되는바, 위 특례조항으로 인해 부동산매매업자가 일반인에 비하여 더 많은 세금을 납부하지는 않는 점(즉, 1가구 3주택 중 일부 주택의 양도의 경우에 세율의 차이는 없데, 다만 부동산매매업자의 경우 ‘종합소득세’로, 다른 사업자 내지는 일반인의 경우 ‘양도소득세’ 명목으로 납부하게 된다), ⑤ 조세평등주의는 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 따라 조세법의 입법과정이나 집행과정에서 같은 것은 같게 취급하고 다른 것은 다르게 취급함으로써 조세정의를 실현하려는 것으로서, 오늘날 세원이 극히 다양하고, 납세의무자인 국민의 담세능력에도 차이가 많을 뿐만 아니라, 조세도 국가재원의 확보라는 고전적 목적 이외에 다양한 정책적 목적으로 부과되고 있기 때문에 조세법의 영역에서는 입법자에게 광범위한 형성권이 부여되어 있는데(헌법재판소 2011. 3. 31. 선고 2009헌가22 결정 등 참조), 앞서 본 바와 같은 구 소득세법 제64조 의 입법취지와 투기적 양도소득에 대하여 중과세함으로서 주택이라는 한정된 재화가 일부 사람들에게 집중적으로 소유되는 것을 막아 국민 다수의 주거생활의 안정과 주택 가격안정을 이룩하려는 공익적인 요소를 고려하면, 위 소득세법 조항이 유독 부동산매매업자에 대해서만 합리적 이유 없이 차별한다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 그것이 직업선택의 자유를 과도하게 제한한다고 평가할 수는 없는 점』

3. 제1심 판결문 제11면 제2행의 “측면도 있는 점” 다음에 아래 부분을 추가한다. 『조세에 관한 전문가가 아닌 원고가 이 사건 부동산의 양도 당시 자신이 부동산매매업자에 해당하는지 여부나, 또는 이 사건 부동산의 매매가 종합소득세 과세원인 사실인지 여부 등을 알 수 없었을 뿐만 아니라, 원고는 200Y년도분 종합소득세를 신고할 당시 결손인 상태였기 때문에 이 사건 부동산의 매매로 인한 수익을 200Y년 귀속 양도소득세에 반영하여 확정신고한 것에 불과하므로 가산세 부과 부분은 위법하다고 주장하나, 원고가 들고 있는 위와 같은 사정은 납세 관련 법령의 부지 내지는 납세자의 고의, 과실에 관한 사정에 불과하여 위와 같은 가산세 부과의 판단기준이 되는 ‘그 의무위반을 탓 할 수 있는 정당한 사유’와는 무관한 점(또한 원고가 2000년경부터 2010년경까지 260여 차례 이상 부동산 거래를 하였던 점 등에 비추어 구 소득세법 제64조 소정의 ‘부동산매매업자에 대한 세액특례’를 알지 못하였다거나 부동산 양도관련 조세지식이 없었다고 보이지는 않는다)』

4. 제1심 판결문 제11면 제4행 마지막 부분에 아래 부분을 추가한다. 『원고는 당심에서, “국세청 소득세법 기본통칙 81-2”에서는 거주자가 법 제70조 규정에 의한 과세표준 확정신고를 함에 있어서 소득분류를 잘못하여 종합소득을 양도소득으로 또는 양도소득을 종합소득 등으로 신고한 경우에는 법 제81조 제1항의 신고불성실가산세를 적용하지 아니한다. 다만, 조세부담을 경감할 목적으로 고의로 사실과 다르게 소득분류를 하여 신고한 경우에는 신고불성실가산세를 적용한다라고 규정하고 있는바, 원고가 이 사건 토지의 양도소득세 확정신고를 함에 있어서 소득분류를 잘못하여 신고한 것으로 볼 수 있어, 위 “국세청 기본통칙”에 따라 적어도 이 사건 처분 중 신고불성실 가산세 12,XXX,800원 부분은 위법·부당하다고 주장한다. 살피건대, 위 “국세청 기본통칙”은 과세관청 내부에 있어서 세법의 해석기준 및 집행기준을 시달한 행정규칙에 불과하고 법원이나 국민을 기속하는 효력이 있는 법규가 아니라고 할 것이고(대법원 1994. 12. 22. 선고 94누11347 판결, 2004. 10. 15. 선고 2003두7064 판결 등 참조), 앞서 본 바와 같이 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세의무 등을 위반한 경우에 법이 정하는 바에 의하여 부과하는 행정상의 제재로서 납세자의 고의, 과실은 고려되지 아니하는 것이며 법령의 부지 따위는 그 정당한 사유에 해당한다고 볼 수 없는바, 위에서 살펴본 바와 같이 원고가 수익을 목적으로 한 사업의 일환으로 이 사건 부동산을 양도하고서 그 양도에 따른 이득을 종합소득으로서가 아닌 양도소득으로 과세표준을 정하여 신고한 이상, 위 부동산의 양도에 따른 소득이 양도소득인지 종합소득인지를 구분하지 못하였다는 사정이 있다 하더라도 이는 세법을 제대로 알지 못한 것에 불과할 따름이어서(대법원 1995. 11. 7. 선고 95누92 판결 참조), 과세관청 내부의 행정규칙에 불과한 위 기본통칙 규정에도 불구하고 원고에 대하여 신고불성실가산세를 부과할 수 있다고 할 것이다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.』

• 다. 당심에서의 원고 주장에 대한 판단

1. 원고의 주장 원고는 당심에서, 이 사건 주택의 주거기능이 상실되지 않아 주택으로 본다고 가정할 경우를 전제하여 다음과 같이 주장한다.

• 가) 이 사건 주택은 구 소득세법 시행령 제167조의3 제1항 제2호 가.목, 나.목의 ‘임대주택’에 해당하여 양도소득세가 중과되는 ‘1세대 3주택’에서의 주택으로 보지 않는 경우에 해당한다.
• 나) 설령, 이 사건 주택이 구 소득세법 시행령 제167조의3 제1항 제2호 가.목, 나.목의 ‘임대주택’에 해당하지 않는다고 하더라도 같은 항 제10호의 ‘일반주택’에 해당하여, 결국 이 사건 주택은 ‘1세대 1주택’으로서 양도소득세가 중과되는 ‘1세대 3주택’에 해당하지 않는다.

2. 관계 법령 별지 관계 법령 기재와 같다.

3. 판단

• 가) 원고의 첫 번째 주장에 관하여 본다. 구 소득세법 시행령 제167조의3 제1항 은 “‘대통령령으로 정하는 1세대 3주택 이상에 해당하는 주택’이란 국내에 주택을 3개 이상 소유하고 있는 1세대가 소유하는 주택으로, 같은 항 제2호의 일정한 요건(소득세법 제168조 에 따른 사업자 등록과 임대 주택법 제6조 에 따른 임대사업자 등록 등)을 갖춘 거주자가 ‘임대주택’으로 등록하여 임대하는 일정 기준의 주택으로서 ‘5년 내지 10년 이상 임대한’ 국민주택은 1세대 3주택에서의 주택에 해당하지 않는다”고 하고 있다. 살피건대, 원고가 이 사건 주택을 양도할 당시 3개 이상의 주택을 소유하고 있던 사실, 위 소득세법 상의 사업자등록 등을 갖춘 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 원고가 이 사건 주택을 적어도 5년 이상 임대하였음을 인정할 증거가 없는바(원고 스스로도 2000. 6. 23. 이 사건 주택을 취득하여 200S년경까지만 임대하였다가 이후 양도시점인 200Y년경까지 공가로 방치하였다고 하고 있다), 이 사건 주택은 구 소득세법 시행령 제167조의3 제1항 제2호 가.목, 나.목의 ‘1세대 3주택에서 주택으로 보지 않는 경우’에 해당하지 않는다 {이에 관하여 원고는, 위 가.목, 나.목의 ‘5년 이상의 임대기간’이란 위 시행령의 해석상 5년 이상의 임대기간을 충족하지 못하였더라도 장래 5년 이상의 임대기간을 충족할 수 있는 ‘임대 중인 주택’의 경우도 포함하여야 한다고 주장하나, 위 조항의 법문이 명확히 “10년(수도권 밖의 지역의 경우에는 7년) 이상 임대한”, “5년 이상 임대한”으로 되어 있는 이상, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다 }. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
• 나) 원고의 두 번째 주장에 관하여 본다. 구 소득세법 시행령 제167조의3 제1항 의 각 호에서는 ‘1세대 3주택’에 포함되는 않는 주택을 열거하고 있는데, 제1호 내지 제8호 및 제8호의2에서는 ’일정가액 이하의 주택, 장기임대주택, 장기사원주택 등’을 규정하고 있고, 같은 항 제10호에서는 ‘1세대가 제1호 내지 제8호 및 제8호의2에 해당하는 주택을 제외하고 1개의 주택만을 소유하고 있는 경우’를 규정하고 있다. 즉 주택을 3개 이상 소유하더라도 당해 주택 1개를 제외한 나머지가 구 소득세법 시행령 제167조의3 제1항 제1호 내지 제8호 및 제8호의2의 주택에 해당하는 경우 그 1개의 주택은 일반주택으로서 ‘1세대 3주택’에 해당하지 않는다는 것이다. 구 소득세법 제104조 제1항 제2호 의3, 구 소득세법 시행령 제167조의3 등 관련 규정의 체계 및 입법 취지(투기 목적의 주택 소유를 억제하여 주택 가격의 안정과 주거생활의 안정을 도모하려는 취지에서 1세대 3주택 이상에 해당하는 주택의 양도에 대하여 원칙적으로 60%의 중과세율을 적용하도록 하는 한편, 임대주택의 공급을 활성화함으로써 서민과 중산층의 주거안정을 지원하기 위하여 일정 기간 이상의 장기임대주택 보유분에 대해서는 중과세율의 적용 대상에서 제외하고 있다) 등에 비추어 보면, 위 제10호는 장기임대주택 등을 소유한 거주자가 보유한 1개의 일반주택은 구 소득세법 시행령 제167조의3 제1항 의 1세대 3주택에 해당하지 않는다는 것이다. 그런데, 원고가 이 사건 주택을 양도할 당시 3개 이상의 주택을 보유하고 있던 사실은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 주택을 1세대 1주택인 일반주택으로 보기 위해서는, 이 사건 주택을 제외한 원고 보유의 기존 주택들 {원고부동산내역표(을 제3호증) 순번 6 내지 9, 14, 18, 19, 27, 28, 29, 34, 39, 40, 45, 46, 49, 57, 60, 64, 65, 68 내지 71, 74, 78, 135 내지 139, 190, 191, 196 내지 199, 202, 203, 204, 213, 214, 215 내지 224, 229 내지 234, 236, 237, 238, 247, 253, 254, 259 내지 262 등 } 전부가 구 소득세법 시행령 제167조의3 제1항 제1호 내지 제8호 및 제8호의2의 각 해당 주택에 해당하여야 하는데, 원고가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다(오히려 을 제3호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 이 사건 주택을 양도할 당시 보유한 위 주택 중 다수의 주택이 앞서 본 ‘1세대 3주택’의 제외 요건인 최소 임대기간 5년을 충족하지 못하고 있다). 따라서 이 사건 주택이 구 소득세법 시행령 제167조의3 제1항 제10호 의 ‘일반주택’에 해당함을 전제로 한 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 제1심 판결은 정당하므로, 원고의 항소를 기각한다.