제2차납세의무는 실질주주로서 과점주주임을 전제로 하여야 하므로 주식의 명의만 대여한 형식상 주주에 대한 제2차납세의무자 지정은 위법함

사 건 부산고등법원2015누20008 원고, 피항소인 장○○ 피고, 항소인

○○세무서장 제1심 판 결 울산지방법원 2014. 12. 4. 선고 2014구합537 판결 변 론 종 결

2015. 7. 8. 판 결 선 고

2015. 9. 16.

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 피고가 2013. 5. 1. 원고에게 한, 부가가치세 1,888,971,650원의 부과처분을 취소한다.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 주문과 같다.

• 가. 원고는 ○○산업개발 주식회사(이하 ‘소외 회사’라 한다)가 2005. 5. 20. 설립된 이래 그 주식 30,000주 중 15,000주(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)를 보유한 주주로 주식등변동상황명세서, 법인별주주현황 조회에 기재되어 있다.
• 나. 피고는, 소외 회사가 2011년 제2기 부가가치세 3,777,943,310원을 체납하자, 2013. 5. 1. 원고를 소외 회사의 주식 50%를 소유한 과점주주로 보아 제2차 납세의무자로 지정하고 체납국세 중 원고의 출자지분 상당액인 1,888,971,650원을 2013. 5. 1.까지 납부할 것을 통지(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다.
• 다. 이에 원고는 이의신청을 거쳐 2013. 9. 4. 조세심판원에 심판청구를 하였으나 조세심판원은 2013. 12. 19. 이를 기각하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1, 2, 4, 5호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같음)의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장 소외 회사는 원고의 ○○인 권○○의 사실상 1인회사로서, 원고는 권○○의 부탁 으로 이 사건 주식의 명의자가 되었을 뿐, 실질주주는 아니므로, 원고가 이 사건 주식의 실질주주로서 과점주주임을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.
• 나. 관계법령 별지 관계법령 기재와 같다.
• 다. 인정 사실

1. 소외 회사는 ○○ ○○구 ○○동 ○○ 지상에 지하 ○○층 지상 ○○층 ○○개동 총 공사비 810억 원 상당의 주상복합아파트(이하 ‘이 사건 주상복합아파트’라 한다)를 신축하여 분양하는 사업을 하기 위하여 2005. 5. 20. 설립된 비상장 주식회사인데, 설립될 당시 원고는 대표이사로, 원고의 ○○인 권○○은 감사로 법인등기부에 등재되었다가 2005. 9. 12. 원고가 감사로, 권○○이 대표이사로 변경등기되었고, 설립된 이래 원고는 이 사건 주식의 주주로, 권○○은 나머지 15,000주를 보유한 주주로 주식등변동상황명세서, 법인별주주현황 조회에 기재되어 있다.

2. 권○○은 2005. 5. 20. 소외 회사의 자본금조로 최○○으로부터 2억 원, 박○○로부터 1억 원을 차용하여 2005. 5. 23. 위 차용금 합계 3억 원을 ○○은행에 납입하였다가 2005. 5. 26. 인출하였고, 이후 소외 회사의 자본금이 변동된 사실은 없으며, 소외 회사의 운영자금은 권○○으로부터 전액 충당하였고(권○○은 2005. 9. 20.경부터 2011. 6. 21.까지 합계 23억 원 상당을 소외 회사의 운영자금으로 입금하였다), 원고가 자금을 투입한 바는 없다.

3. 권○○은 이 사건 주상복합아파트 신축·분양사업을 위하여 유흥주점, 모텔업 등을 운영하면서 취득한, ○○ ○○구 ○○동 ○○-○○ 대 330.6㎡ 및 그 지상 건물을 박○○을 거쳐 2005. 12. 27. 소외 회사에 매도하였고, 같은 동 ○○-○○ 대 399.7㎡ 및 그 지상 건물, 같은 동 ○○-○○ 대 606.2㎡ 및 그 지상 건물을 2006. 1. 25. 소외 회사에 매도하였으며, 같은 동 ○○-○○ 대 702.5㎡ 및 그 지상 건물에 관하여는 원고에게 명의신탁하였다가 2006. 1. 25. 소외 회사에게 매도하였다(위 토지들은 2010. 5. 27. 같은 동 ○○-○○ 대 5666.7㎡로 합병되었다).

4. 소외회사는 주주에게 배당을 한 바 없고, 주주총회를 개최한 바도 없다.

5. 소외 회사의 2010. 12. 31.자 대차대조표상 자산은 약 92억 원, 부채는 약 738 억 원에 이르렀으며, 그 이후 경기침체 및 분양저조로 인하여 소외 회사의 영업이 중단되어 2011. 10. 4. ○○지방법원 20○○하합○○호로 파산선고 결정을 받았다가 2013. 3. 12. 폐업신고를 하였고, 2013. 5. 27. 파산절차가 폐지되었다.

6. 원고는 이전에 ○○시에서 거주하다가 권○○의 일을 돕기 위하여 2002. 3. 19. ○○ ○○구 ○○동 ○○-○○로 전입한 이래 ○○에서 거주하였고, 소외 회사 설립 시 부터 2011. 3. 10.까지 소외 회사에서 관리부장으로 근무하면서 자금관리, 업무관리, 직원관리 등 전반적인 관리업무를 담당하였으며, 1년에 약 8,000만 원 이상을 급여로 지급받았다.

7. 원고는 2005. 5. 20. 작성된 소외 회사의 정관에 발기인으로, 2005. 5. 21. 작 성된 소외 회사의 사업자등록신청서에 신청인으로 기재하고 날인하였다. [인정 근거] 갑 제4 내지 13호증, 을 제3, 6호증의 각 기재, 제1심 증인 이○○의 증언, 제1심 법원의 ○○은행, ○○세무법인에 대한 각 사실조회 결과, 변론 전체의 취지

• 라. 판단

1. 관련법리 구 국세기본법(2011. 12. 31. 법률 제11124호로 개정되기 전의 것, 이하 같음) 제39조 제1항은 “법인의 재산으로 그 법인에 부과되거나 그 법인이 납부할 국세·가산금과 체납처분비에 충당하여도 부족한 경우에는 그 국세의 납세의무 성립일 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 그 부족한 금액에 대하여 제2차 납세의무를 진다. 다만, 제2호에 따른 과점주주의 경우에는 그 부족한 금액을 그 법인의 발행주식 총수 또는 출자총액으로 나눈 금액에 과점주주의 소유주식수 또는 출자액을 곱하여 산출한 금액을 한도로 한다.”고 되어 있고, 그 제2호는 “과점주주 중 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자”로, 그 가목은 “해당 법인의 발행주식 총수 또는 출자총액의 100분의 50을 초과하는 주식 또는 출자지분에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 자”라고 하여 과점주주의 제2차 납세의무자가 되기 위하여는 100분의 50을 초과하는 주식을 소유하면서 그 권리를 실질적으로 행사하는 경우에 해당하여야 한다. 이 때, 위 규정에서 말하는 ‘100분의 50을 초과하는 주식에 관한 권리 행사’에 해당하기 위해서는 현실적으로 주주권을 행사한 실적은 없더라도 적어도 납세의무 성립일 당시 소유하고 있는 주식에 관하여 주주권을 행사할 수 있는 지위에는 있어야 하므로 납세의무 성립일 당시 주주권을 행사할 가능성이 없었던 경우에는 위 규정에 의한 제2차 납세의무를 지지 않는다(대법원 2012. 12. 26. 선고 2011두9287 판결 등 참조). 한편, 과점주주인지 여부에 관하여 과세관청으로서는 주주명부나 주식이동상황명세 서 또는 법인등기부등본 등에 의하여 과점주주라고 볼 수 있는 자료를 제출하면 일응의 입증을 하였다고 보아야 하고, 제2차 납세의무자로서의 책임을 면하고자 하는 자는 주주명의를 도용당하였거나 사실은 실질적 주주가 아니고 형식상의 주주에 불과하다는 등 제2차 납세의무자가 될 수 없는 사실을 입증하여야 한다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2003두1615 판결 참조). 그리고 주식의 실제 소유자가 아닌 단지 주주명의만 대여한 구 국세기본법 제39조 의 규정은 2011. 12. 31. 법률 제11124호로 일부 개정되었지만, 구 국세기본법 부칙(2011. 12. 31.) 제3 조에서는 경과규정을 두어 “제39조의 개정규정은 2012. 1. 1. 이후 최초로 납세의무가 성립하는 국세부터 적용한다”고 정하고 있으므로, 2011년 제2기 부가가치세(납세의무 성립일: 2011. 12. 31.)가 문제되는 이 사건에는 위 개정규정은 적용되지 아니한다.형식상의 주주에 불과할 뿐만 아니라 그 주식에 대한 권리를 실질적으로 행사할 여지도 없는 경우 그 주주들은 제2차 납세의무자에 해당하지 아니한다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두7578 판결 참조).

2. 구체적 판단 원고가 보유한 이 사건 주식 수와 구 국세기본법 시행령(2012. 1. 6. 대통령령 제23488호로 개정되기 전의 것) 제20조 제3호 소정의 3촌 이내의 모계혈족인 ○○로서 원고와 특수관계에 있는 권○○이 보유한 주식 수의 합계가 소외 회사의 발행주식 총수의 100분의 50을 초과한다는 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나, 위 인정사실에다가, 갑 제15 내지 19호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 원고는 이 사건 주식의 주주명의만을 권○○에게 대여한 형식상 주주에 불과하여 그 주식에 대한 권리를 실질적으로 행사할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 없으므로, 원고가 과점주주임을 전제로 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.

• 가) 원고가 권○○과 함께 소외 회사의 주식 50%씩을 보유한 실질적인 주주라고 한다면, 적어도 권○○과는 동업관계에 있어야 하고, 한편 동업관계에 있어서 비용 부담과 수익분배의 문제는 핵심적인 부분이라고 할 수 있다. 그런데 소외 회사는 앞서 본 바와 같이 이 사건 주상복합아파트의 신축.분양사업을 위해 설립된 비상장 법인인데, 원고가 소외 회사의 설립을 위한 출자금을 부담하거나 이 사건 주상복합아파트 분양사업을 위한 소외 회사의 운영자금을 투입한 바가 전혀 없고, 그 비용은 전부 권○○이 부담하였는바, 비용부담의 측면에서 원고를 권○○의 동업자로 일정할 만한 정황이 전혀 없다(통상적으로 동업관계로 회사를 설립하는 경우 동업자간 경영권 분쟁에 대비하여 동업자 중 어느 1인이 과반수를 초과하는 지분을 갖는 것이 일반적인데, 이 사건의 경우에 원고와 권○○의 지분 비율이 50:50으로 이례적이다).
• 나) 원고가 소외 회사 설립 당시 발기인으로서 정관 및 사업자등록신청서에 기명, 날인하기는 하였으나, 이는 원고가 권○○의 부탁에 따라 명의만 소외 회사의 대표 이사로 되기로 하였기에 그와 같이 소외 회사 설립 등에 관한 서류의 작성에 관여한것으로 보이며, 회사가 설립된 후 얼마 지나지 않아 원고 요구에 따라 권○○이 대표이사가 되고 원고는 감사로 등재되었다.
• 다) 소외 회사 설립 당시의 권○○의 재력 및 원고와 권○○의 관계 등에 비추어 원고가 권○○의 법인설립에 관한 명의대여 부탁을 충분히 들어줄 수 있었을 것으 로 보이며, 그와 같은 명의대여가 현실적인 측면에서 이례적으로 보이지도 않는다.
• 라) 소외 회사의 업무인 이 사건 주상복합아파트 신축.분양사업에 관한 중요한 의사결정은 권○○과 그의 남편 이○○가 했으며, 원고는 관리부장이라는 직함을 가지고 권○○과 이○○의 지시에 따라 회사 내의 전반적인 관리업무를 담당하였고, 달리 원고가 독자적으로 소외 회사의 업무를 처리한 것으로는 보이지 않는다.
• 마) 원고가 소외 회사의 관리부장으로 근무하면서 1년에 약 8,000만 원 상당의 급여를 받기는 하였으나, 이는 소외 회사의 직원으로서 근무하면서 받은 급여로 보일 뿐(원고가 소외 회사의 실질적 1인 주주인 권○○의 조카라는 친족관계에 있어 다른직원들과는 상대적으로 고액의 급여를 받고, 회사 내에서 권○○의 지시를 받아 전반적인 관리업무를 담당한 것으로 보이기는 하지만, 이러한 사정이 원고가 실질적인 주주로서의 지위를 보유한다고 볼 근거가 되기는 어렵다), 주주의 지위에서 받은 배당금의 성격으로 보기는 어렵다.

그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리 한 제1심 판결은 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 이 사건처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.