무허가건물로서 소유권보존등기가 되어 있지 않은 주택은 원고의 소유로 볼 수 없음

사 건 2014누21585 양도소득세부과처분취소 원고, 피항소인 노AA 피고, 항소인 DD세무서장 제1심 판 결 울산지방법원 2014. 6. 26. 선고 2014구합520 판결 변 론 종 결

2014. 10. 10. 판 결 선 고

2014. 10. 31.

1. 피고의 항소를 기각한다,

2. 항소비용은 피고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지

피고가 2013. 2. 12. 원고에게 한 2012년 귀속 양도소득세 OOOO원의 결정·고지처분을 취소한다.

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제1심 관결을 아래와 같이 고쳐 쓰는 것 외에는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

• 가. 제1심 판결문 제3면 제4행 내지 제5행의 “구소득세법시행령(2014. 2. 21. 대통령령 제25193호로 개정되기 전의 것) 제155조 제2항”을 “구 소득세법 시행령 제155조 제2항 ”으로 고친다.
• 나. 제1심 판결문의 별지 관계 법령을 이 판결의 별지 관계 법령으로 고친다.
• 다. 제1심 판결문 제4면 제12행부터 제5면 제4행까지를 아래와 같이 고친다. 「2) 예비적 주장에 관하여 구 소득세법 제98조 전단은 ‘자산의 양도차익을 계산할 때 그 취득시기 및 양도 시기는 대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고는 해당 자산의 대금을 청산한 날로 한다’고 규정하고, 그 위임에 따른 구 소득세법 시행령 제162조 제1항 은 “법 제98조 전단에서 ‘대금을 청산한 날이 분명하지 아니한 경우’ 등 ‘대통령령으로 정하는 경우’란 다음 각 호의 경우를 말한다..”라고 규정하면서 같은 항 제5호에서 상속 또는 증여에 의하여 취득한 자산에 대하여는 ‘그 상속이 개시된 날 또는 증여를 받은 날’을 자산의 취득시기 및 양도시기로 규정하고 있다. 위 각 규정은 납세자의 자의를 배제하고 과세소득을 획일적으로 파악하여 과세의 공평을 기하려는 취지에서 원칙적으로 사실상 소유권을 취득한 시점을 기준으로 자산의 취득시기 및 양도시기를 정한 것으로 이해되므로, 유증이나 사인증여에 의하여 자산을 취득하는 경우에도 별도의 규정이 없는 한 유증 등의 효력이 발생하여 사실상 소유권을 취득하였다고 볼 수 있는 ‘상속이 개시된 날’이 자산의 취득시기가 된다. 다만 민법이 증여계약의 해제사유를 일반적인 계약에 비하여 넓게 인정하고 있고, 특히 서면에 의하지 아니한 증여의 경우에는 증여계약일을 객관적으로 파악하기도 쉽지 아니한 점 등을 고려하면, 권리의 이전에 등기를 요하는 자산을 증여에 의하여 취득하는 경우에는 예외적으로 ‘그 등기일’이 구 소득세법 시행령 제162조 제1항 제5호 에서 말하는 ‘증여를 받은 날’로서 자산의 취득시기가 된다고 보아야 한다(대법원2012. 3. 29. 선고 2011두8994 판결 참조). 나아가 위 각 규정은 자산의 양도차익을 계산할 때 자산의 취득시기 및 양도시기에 관한 의제규정이기는 하지만, 그렇다고 위 각 규정이 반드시 자산의 양도차익을 계산할 때에만 한정하여 적용되어야 한다고 볼 근거가 없을 뿐만 아니라, 1세대가 보유한 2주택 중 1주택의 양도가 1세대 1주택에 해당하는지 여부를 판단할 때 나머지 1 주택이 그 이전에 먼저 양도되었다고 주장할 경우에 그 주택의 취득시기 또는 양도시기를 위 각 규정에 따라 정하지 아니하고 달리 그 이전시점을 찾아서 정하여야 한다면 과세요건과 비과세요건의 명확성을 요구하는 조세법률주의의 정신에 반하게 되므로 그 경우의 취득시기 또는 양도시기를 결정할 때에도 그대로 적용된다고 보아야 하고(대법원 1999. 11. 12. 선고 98두19155 판결 참조), 이는 1세대 1주택인지, 1세대 2주택인지 여부, 즉 1주택을 보유한 자가 주택을 하나 더 보유하고 있는지 여부가 문제 되는 경우에 그 주택의 취득시기를 판단할 때에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다(대법원 2004. 7, 22. 선고 2003두2267 판결의 취지 참조). 위 법리에 비추어 앞서 본 사실관계를 살펴보면, 이 사건 주택은 미등기건물로서 현재까지 소유권보존등기조차 되어 있지 않은 상태이고, 당초 김BB의 소유였다가 김BB의 사망 이후 협의분할에 따라 김CC에게 단독으로 상속되었는데, 설령 김CC가 원고에게 이 사건 주택을 증여하였다고 하더라도, 그에 따른 등기를 마치지 아니한 이상 원고가 이 사건 주택을 취득하였다고 할 수는 없다. 따라서 원고가 이 사건 주택을 취득하여 보유하고 있음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하고, 이에 관한 원고의 위 주장은 이유 있다.

그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 인용하여야 하는데, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 피고의 항소는 이유 없어 기각한다.