원고들이 제출한 증거들만으로는 사업자가 아니라고 인정하기에 부족하며，달리 이를 인정할 증거가 없음

사 건 부산고등법원2013누2549 원고, 항소인

1. 정AA 2. 김BB 피고, 피항소인 △△세무서장 제1심 판 결 부산지방법원 2013. 8. 22. 선고 2012구합5917 판결 변 론 종 결

2014. 9. 24. 판 결 선 고

2014. 11. 0.

1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 원고들이 부담한다. 청구취지 및 항소취지 제1심판결을 취소한다. 피고가 2011. 12. 19. 원고 정AA에 대하여 한 부가가치세 2004년 제2기분 OOOO원, 2005년 제1기분 OOOO원의 각 부과처분 및 원고 김BB에 대하여 한 부가가치세 2004년 제2기분 OOOO원, 2005년 제1기분 OOOO원의 각 부과처분을 모두 취소한다.

• 가. 이CC는 2005. 2. 17. OO시 OO구 OO동 446-7 지상에 5층 빌라 8세대(이하 “이 사건 빌라”)를 신축하여 소유권보존등기를 마쳤다.
• 나. 그 후 이CC는 2005. 2. 25.경부터 2007. 3. 5.경까지 사이에 이 사건 빌라에 관하여 아래와 같이 소유권이전등기를 마쳐주었다. 빌라 소유권이전등기일 등기원인 소유권이전등기 명의인 제201호

2005. 3. 2.

2005. 2. 28.자 매매 이EE 제202호

2005. 2. 25.

2005. 2. 24.자 매매 이FF(이CC의 처) 제301호

2005. 3. 2.

2005. 2. 28.자 매매 허GG 제302호

2005. 3. 2.

2005. 2. 28.자 매매 장HH 제401호

2005. 3. 2.

2005. 2. 28.자 매매 원고 정AA 제402호

2007. 3. 5.

2007. 1. 31.자 매매 주식회사 DDD(원고 김BB의 처가 대표이사로 있는 회사) 제501호

2007. 3. 5.

2007. 1. 31.자 매매 주식회사 DDD 제502호

2007. 3. 5.

2007. 1. 31.자 매매 주식회사 DDD

• 다. 이CC의 주소지 관할 세무서장인 ◯◯세무서장은 2010. 5. 1. 이CC에게 이 사건 빌라 신축 및 분양과 관련하여 2005년 귀속 종합소득세 OOOO원의 부과처분을 하였다.
• 라. 그러자 원고 김BB는 이CC의 사업소득금액을 계산함에 있어 수입금액에 응하는 필요경비의 지출을 증명하기 위한 목적으로 이CC에게 건설공사 표준하도급계약서(을 제5호증, 이하 “이 사건 계약서”)와 건축비 지출 영수증(갑 제5호증의 1 내지 12, 이하 “이 사건 영수증”)을 각 작성하여 주었고, 이CC는 이를 소명자료로 제출하여 ◯◯ 세무서장으로부터 위 종합소득세를 면제받았다.
• 마. 이 사건 계약서에는 ‘발주자: 이CC’, ‘하도급 공사명: OO동 신흥빌라 신축공사’, ‘계약금액: OOOO원’, ‘원사업자: 이CC’, ‘수급사업자: II종합건설 ㈜ 정AA, 이EE, 허GG, 장HH, 김BB’ 등의 내용이 기재되어 있고, 이CC, 정AA, 이EE, 장HH, 김BB의 날인 및 간인이 되어 있다(다만, 이EE는 개인 도장이 아닌 법인 도장을 날인하였다).
• 바. 이 사건 영수증에는 이CC가 이 사건 빌라 신축 공사의 중간공사 기성금조로 원고 김BB에게 2004. 8. 20. OOOO원, 2004. 10. 10. OOOO원, 2005. 2. 10. OOOO원, 2005. 5. 25. OOOO원 합계 OOOO원, 원고 정AA에게 2004. 11. 22. OOOO원, 2004. 6. 21. OOOO원, 2005. 2. 28. OOOO원 합계 OOOO원, 이EE에게 2004. 6. 30. OOOO원, 2004. 9. 20. OOOO원, 2005. 2. 28. OOOO원 합계 OOOO원, 장HH에 2005. 1. 10. OOOO원, 2005. 2. 28. OOOO원 합계 OOOO원 등 총 합계 OOOO원을 지급한 것으로 기재되어 있고, 원고들과 이EE, 장HH의 날인이 되어 있다.
• 사. ◯◯ 세무서장은 이 사건 계약서와 영수증에 나타난 공사비 지급내역을 근거로 피고에게 원고들에 대한 부가가치세 과세자료를 통보하였고, 피고는 원고들을 이 사건 빌라 신축공사를 시공하고도 부가가치세를 신고하지 않은 미등록사업자로 보아, 이 사건 계약서와 영수증의 기재 내용을 기초로 하여, 2011. 12. 19. 원고 정AA에 대하여 부가가치세 2004년 제2기분 OOOO원,2005년 제1기분 OOOO원의 각 부과처분을, 원고 김BB에 대하여 부가가치세 2004년 제2기분 OOOO원, 2005년 제1기분 OOOO원의 각 부과처분을 하였다(이하 위 각 부가가치세 부과처분을 통틀어 “이 사건 처분”). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3 내지 7호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 제15호증, 을 제1 내지 7호증의 각 기재, 제1심 증인 이JJ의 증언, 변론 전체의 취지

• 가. 원고들의 주장 원고들은 이 사건 빌라 신축공사를 시공한 사실이 없고, 단지 원고 김BB의 친구인 이JJ의 부탁을 받고 그의 아버지인 이CC에게 공사업자인 이EE를 소개하여, 이EE가 이 사건 빌라 신축공사를 실제로 시공하였다. 따라서 원고들은 이CC로부터 공사비를 지급받은 사실이 없음에도, 이 사건 빌라의 분양과 관련하여 이CC에게 부과된 종합소득세를 면제받기 위해 원고 김BB가 허위로 이 사건 계약서와 영수증을 작성하여 이EE에게 교부하였고, 이EE가 이를 ◯◯세무서장에게 제출하였다. 결국, 이 사건 계약서와 영수증은 종합소득세를 면제받을 목적으로 허위로 작성된 것임에도, 피고가 이를 기초로 원고들이 이 사건 빌라 신축공사를 시공하였음을 전제로 하여 원고들에게 부가가치세를 부과한 이 사건 처분은 위법하다.
• 나. 관계 법령 별지 관계 법령 기재와 같다.
• 다. 판단

1. 조세소송에서의 신의성실의 원칙의 적용은 극히 제한적으로 인정하여야 하고 이를 확대해석하여서는 안 된다고 할 것이나, 국세기본법 제15조 가 사법의 기본원리인 신의칙 등이 공법인 조세법에서도 적용됨을 명문으로 규정하고 있는 이상 조세법 관계에 있어서도 여전히 신의성실의 원칙은 적용가능하다고 할 것인바, 조세법률주의에 의하여 합법성의 원칙이 강하게 작용하는 조세실체법에서도 객관적으로 모순되는 행태가 존재하고, 그 행태가 납세의무자의 심한 배신행위에 기인하였으며, 그에 기하여 야기된 과세관청의 신뢰가 보호받을 가치가 있는 경우에는 합법성을 희생해서라도 구체적 신뢰를 보호할 필요성이 있다고 인정되는 때에 한하여 납세의무자에게도 신의성실의 원칙을 적용할 수 있다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006두14865 판결 등 참조). 한편, 신의성실의 원칙에 반하는 것 또는 권리남용은 강행규정에 위배되는 것이므로 당사자의 주장이 없더라도 법원은 직권으로 판단할 수 있다(대법원 1995. 12. 22. 선고 94다 42129 판결 등 참조).

2. 살피건대, 원고들의 주장과 같이, 이 사건 계약서와 영수증이 이CC에게 부과된 종합소득세를 면제받을 목적으로 사실과 다르게 작성된 것이라고 하더라도, 위 인정사실에다가 을 제8호증의 기재 및 당심 증인 이EE의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고들이 지금에 와서 이 사건 계약서와 영수증에 기재된 내용이 사실과 다르다고 주장하여 이 사건 처분의 적법성을 다투는 것은 신의성실의 원칙에 위배되어 허용되지 않는다고 할 것이다.

① 이 사건 계약서와 영수증은 이CC에게 부과된 2005년 귀속 종합소득세 OOOO원을 면제받을 목적으로 원고 김BB가 작성하였고, 이는 이CC을 통하여 실제로 과세관청에 제출되었으며, ◯◯세무서장은 이를 근거로 이 사건 빌라의 분양과 관련한 이CC의 총수입금액을 OOOO원으로, 필요경비를 OOOO원으로 인정하여 당초 부과된 종합소득세 부과처분을 취소하고, 이CC에 대한 2005년 귀속 종합소득세를 면제하였다. 그런데 원고들은 위와 같이 이CC에 대한 종합소득세 부과처분이 취소되고, 오히려 이 사건 계약서와 영수증에 근거하여 원고들에 대하여 부가가치세 부과처분이 내려지자, 지금에 와서 이 사건 계약서와 영수증은 이CC에게 부과된 종합소득세를 면제받을 목적 하에 허위로 작성된 것으로서 원고들은 이 사건 빌라 신축공사를 시공한 사실은 물론이고 이CC로부터 공사대금을 수령한 바도 없다고 주장하고 있는바, 이와 같은 원고들의 모순된 언동을 허용할 경우 국가 유지의 근간이 되는 조세행정에 심각한 지장을 초래할 것이 분명하다.

② 비록, 이 사건 계약서와 영수증을 직접 작성하여 이CC로 하여금 과세관청에 제출하도록 한 사람이 원고 김BB라고 하더라도, 원고 정AA은 2004. 6. 16. 이 사건 빌라의 신축공사에 관하여 이 사건 계약서상 수급사업자로 기재된 이EE와 사이에 공사대금을 OOOO원(부가가치세 별도)으로 하는 공사도급계약을 직접 체결하고, 공사 완료 후 이 사건 빌라 중 401호에 관하여 그 명의로 소유권이전등기를 마치는 등 원고 김BB와 더불어 이 사건 빌라 신축공사와 관련한 공사도급계약의 체결, 공사대금 지급, 이 사건 빌라의 분양 및 공사대금 정산 등에 주도적으로 관여한 것으로 보인다. 이러한 점에 비추어 보면, 원고 정AA도 원고 김BB가 이 사건 계약서와 영수증을 작성하여 과세관청에 제출하는 데에 실질적으로 관여하였거나, 적어도 원고 김BB의 위와 같은 행위를 묵시적으로 방조하였다고 봄이 상당하다.

③ 원고들은 과세관청에 이 사건 계약서와 영수증을 제출하는 것 이외에도, 이 사건 빌라 중 일부에 관하여 원고들 또는 그 관계자들의 명의로 소유권이전등기를 마침으로써, 원고들이 실제로 이CC로부터 이 사건 빌라 신축공사와 관련한 공사대금을 대물변제 받은 것처럼 외관을 작출하였는바, 부가가치세와 같이 원칙적으로 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 정하여 신고하는 신고납세방식의 조세에 있어서 과세관청인 피고의 조사권은 2차적·보충적인 권한에 불과하여, 피고로서는 그러한 외관을 신뢰할 수 밖에 없었던 것으로 보이고, 이러한 피고의 신뢰는 보호받아야 마땅하다.

3. 따라서 이 사건 계약서와 영수증에 근거한 피고의 이 사건 처분은 적법하므로, 원고들의 주장은 이유 없다.

그렇다면 원고들의 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고, 원고들의 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각한다.