매수인이 그 약정기한을 초과 하였더라도 이행지체에 빠진 것이 아니라면 대금 미지급으로 계약이 자동해제 된다고는 볼 수 없다.

사 건 2013누20011 양도소득세부과처분취소 원고(선정당사자, 피항소인) 이AA 피고, 항소인

○○세무서장 제1심 판 결 부산지방법원 2013. 5. 30. 선고 2013구합339 판결 변 론 종 결

2013. 10. 30. 판 결 선 고

2013. 11. 27.

1. 제1심판결을 취소한다.

2. 원고(선정당사자) 및 선정자의 청구를 모두 기각한다.

3. 소송총비용은 원고(선정당사자) 및 선정자가 부담한다. 청구취지 및 항소취지

피고가 2012. 3. 1. 원고(선정당사자, 이하 '원고'라 한다) 및 선정자 박BB에 대하여 한 각 2011년 귀속 양도소득세 OOOO원의 각 부과처분을 모두 취소한다.

주문과 같다.

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 이 사건 각 처분의 적법 여부

• 가. 원고의 주장

1. 원고와 선정자 박BB은 이 사건 아파트에 관하여 CC건설과 최초의 매매계약을 체결하고 그 취득일로부터 5년 이내에 이를 양도하였으므로 조세특례제한법 제98조의3 제1항 에 의하여 양도소득세가 모두 감면되어야 함에도 피고가 이 사건 각 처분을 한 것은 위법하다.

2. 설령 이 사건 아파트의 양도가 조세특례제한법 제98조의3 제1항 에 의한 양도소득세 감면대상에 해당하지 않는다고 하더라도, 피고가 원고와 선정자 박BB의 이 사건 아파트 취득가액을 각 OOOO원(OOOO원 x 1/2)으로 인정하지 않고, 각 OOOO원으로 인정하여 산출한 이 사건 각 처분은 위법하다.

• 나. 관계 법령 별지 관계 법령 기재와 같다.
• 다. 판단

1. 조세특례제한법에 의한 양도소득세 감면 대상인지 여부 조세특례제한법 제98조의3 제1항, 같은 법 시행령 제98조의3 제1항에 의하면, 주택법 제38조 에 따라 주택을 공급하는 사업주체가 같은 조에 따라 공급하는 주택으로서 해당 사업주체가 입주자모집공고에 따른 입주자의 계약일이 지난 주택단지에서 2009. 2. 11.까지 분양계약이 체결되지 아니하여 2009. 2. 12. 이후 선착순의 방법으로 공급하는 주택에 관하여 최초의 매매계약을 체결하고 취득하여 그 취득일로부터 5년 이내에 양도함으로써 발생하는 소득에 대해서는 양도소득세를 전액 감면하도록 되어 있다. 살피건대, 갑 제1호증의2, 제15호증의2, 을 제16호증 내지 제18호증, 을 제20호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건 아파트를 '2009. 2. 11.까지 분양계약이 체결되지 아니하여 2009. 2. 12. 이후 선착순의 방법으로 공급하는 주택'(이하 '미분양 주택')이라 할 수도 없고, 원고와 선정자 박BB이 이 사건 아파트에 관하여 CC건설과 '최초의 매매계약'을 체결하였다고 보기도 어렵다.

• 가) CC건설은 2004. 10. 5. 이미 강DD와 사이에 이 사건 아파트에 관하여 분양대금을 OOOO원으로 하여 분양계약(이하 '당초 분양계약')을 체결하였고, 2006. 11. 30.에는 강DD, 강EE과 사이에 당초 분양계약과 관련하여 강EE이 강DD의 모 든 권리의무를 승계하기로 하는 계약을 체결하였다. 강DD와 강EE은 2004. 10. 11.부터 2006. 4. 20.까지 사이에 CC건설에게 계약금과 중도금으로 합계 OOOO원 만을 지급하였을 뿐, 잔금 지급기일인 2007. 3. 30.이 경과한 후에도 나머지 잔금 OOOO원을 지급하지 않고 있었다. 그럼에도 CC건설은 당초 분양계약에 관련하여 강EE에게 계약 해제권을 행사하지 않고 그 계약을 유지하고 있다가, 원고와 선정자 박BB이 이 사건 아파트에 관하여 두 번째 분양계약을 체결하고 잔금을 모두 지급한 2010. 1. 12.에 이르러서야 강EE과 사이의 당초 분양계약을 해제하였다. 나) 조세특례제한법 시행령 제98조의3 제2항 제1, 2, 3호는 매매계약일 현재 입주한 사실이 있는 주택(1호), 2009. 2. 12부터 2010. 2. 11.까지의 기간(이하 '미분양 주택 취득기간') 중에 사업주체와 매매계약을 체결한 매매계약자가 해당 계약을 해제하고 매매계약자 또는 그 배우자가 당초 매매계약을 체결하였던 주택을 다시 매매계약을 체결하여 취득한 주택(2호), 미분양 주택 취득기간 중에 해당 사업주체로부터 당초 매매계약을 체결하였던 주택에 대하여 대체하여 다른 주택을 매매계약 하여 취득한 주택 (3호)은 위 양도소득세 감면 대상에서 제외된다고 규정하고 있다. 양도소득세 감면 대상 요건과 그 예외를 규정한 위 법령의 내용에 비추어 보더라도, CC건설이 당초 분양계약을 체결하였는데, 두 번째 분양계약자인 원고와 선정자 박BB이 이 사건 아파트에 대한 분양 잔대금을 미분양 주택 취득기간 중에 모두 지급하자 비로소 당초 분양계약을 해제하였다면, 매매계약의 해제로 계약의 효력이 소급하여 소멸한다는 민사법상의 법리와는 별개로, 당초 분양계약의 체결 사실 자체를 부인하기는 어려워 보인다. 다) 조세특례제한법 시행령 제98조의3 제5항 에 의하면, 이 사건 아파트의 소재지를 관할하는 시장, 군수 또는 구청장이 미분양 주택임을 확인하는 날인을 받은 매매계약서 사본을 피고에게 제출하도록 규정하고 있다. 그럼에도 원고는 관할구청장인 부산광역시 동구청장으로부터 미분양 주택임을 확인하는 날인을 받은 매매계약서 사본을 피고에게 제출한 바 없었으며, 부산광역시 동구청장은 이 사건 항소심이 계속 중인 2013. 6. 17.에 이 사건 아파트는 2009. 2. 11. 당시 미분양 주택에 포함되지 않았다고 확인하였다.
• 라) 당초 분양계약에 '약정일까지 계약잔금 미납시에는 계약은 자통해지 된다'라는 특약이 포함되어 있고, 약정된 잔금 지급기일인 2007. 3. 30.까지 강EE이 잔금을 지급하지 않았다는 사실은 인정된다. 그러나 부동산 매매계약에서 매수인이 잔대금 지급기일까지 그 대금을 지급하지 못하면 그 계약이 자동적으로 해제된다는 취지의 약정이 있더라도 특단의 사정이 없는 한 매수인의 잔대금 지급의무와 매도인의 소유권이전등기 의무는 동시이행관계에 있으므로 매도인이 잔대금 지급기일에 소유권이전등기에 필요한 서류를 준비하여 매수인에게 알리는 등 이행의 제공을 하여 매수인으로 하여금 이행지체에 빠지게 하였을 때에 비로소 자동적으로 매매계약이 해제된다고 보아야 하고 매수인이 그 약정기한을 초과 하였더라도 이행지체에 빠진 것이 아니라면 대금 미지급으로 계약이 자동해제 된다고는 볼 수 없다(대법원 1998. 6. 12. 선고 98다505 판결 등 참조). CC건설이 소유권이전등기에 필요한 서류를 준비하여 매수인인 강EE에게 알리는 등 이행의 제공을 하여 강EE을 이행지체에 빠뜨렸다거나, 2010. 1. 12. 이전에 계약 해제의 의사표시(민법 제543조 제1항)를 하였다는 사실을 인정할 증거가 없으므로, 강EE이 잔대금 지급기일까지 잔대금을 미지급하였다는 사실만으로 당초 분양계약이 2010. 1. 12. 이전에 해제되었다고 볼 수는 없다. 따라서 원고와 선정자 박BB은 조세특례제한법에 의하여 양도소득세를 감면받을 수 없다.

2. 이 사건 아파트의 취득가액 산정에 관한 주장에 대한 판단 소득세법 제96조 제1항 은 자산의 양도가액은 그 자산의 양도 당시의 양도자와 양수자 간에 실제로 거래한 가액에 따른다고 규정하고 있고, 같은 법 제100조 제1항은 양도차익을 계산할 때 양도가액을 실지거래가액에 따를 경우에는 취득가액도 실지거래 가액에 따른다고 규정하고 있다. 살피건대, 피고는 원고와 선정자 박BB이 한FF에게 이 사건 아파트를 양도한 실제거래가격인 각 OOOO원(OOOO원 x 1/2)을 이 사건 아파트의 양도가액으로 산정하였는바, 비록 원고와 선정자 박BB이 이 사건 아파트에 관하여 CC건설과 매매대금 각 OOOO원[OOOO원 x 1/2, 다만, 잔금 선납 시 각 OOOO원 (OOOO원 x 1/2)을 할인하기로 함]으로 하는 매매계약을 체결하였다고 하더라도 잔금 선납이라는 계약상 할인조건을 충족하게 되어, 결국 CC건설로부터 실제로 이 사건 아파트를 취득한 가격이 각 OOOO원(OOOO원 x 1/2)에 불과하다면, 피고는 소득세법의 규정에 따라 이 사건 부동산의 취득가액을 실제 거래가격인 각 OOOO원으로 산정하여 양도차익을 산출하여야 한다. 따라서 소득세법 규정에 따라 양도차익을 산출한 이 사건 처분은 적법하고, 이와 다른 전제에선 원고의 예비적 주장은 이유 없다.

그렇다면, 원고 및 선정자의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로 이를 취소하고 원고 및 선정자의 청구를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.