친족관계에 있지 아니한 경우 부당행위계산 부인을 적용할 수 없음

사 건 2013누178 양도소득세등부과처분취소 원고, 항소인 김AAAA 외4명 피고, 피항소인 북부산세무서장 외2명 제1심 판 결 부산지방법원 2010. 6. 25. 선고 2009구합5771 판결 변 론 종 결

2013. 5. 10. 판 결 선 고

2013. 6. 14.

1. 제1심 판결 중 원고 김BB， 김CCCC에 대한 부분을 각 취소한다.

2. 피고 북부산세무서장이 2009. 1. 2. 원고 김BB， 김CCCC에 대하여 한 각 2004년 귀속 양도소득세 000원의 부과처분을 각 취소한다.

3. 원고 김AAAA， 손DD， 김EE의 항소를 각 기각한다.

4. 원고 김AAAA， 손DD， 김EE과 피고들 사이에 생긴 소송총비용 중 30%는 원고 김 AAAA， 손DD， 김EE이， 나머지 70%는 피고들이 각 부담하고， 원고 김BB， 김CCCC 와 피고 북부산세무서장 사이에 생긴 소송총비용은 피고 북부산세무서장이 부담한다. 청구취지 및 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 피고 북부산세무서장이 2009. 1. 2. 원고 김AAAA에 대하여 한 2004년 귀속 양도소득세 000원의 부과처분， 원고 김BB에 대하여 한 2004년 귀속 양도소득세 000원의 부과처분， 원고 김CCCC에 대하여 한 2004년 귀속 양도소득세 0000원의 부과처분， 피고 서부산세무서장이 2009. 1. 2. 원고 손DD에 대하여 한 증여세 000원의 부과처분， 피고 수영세무서장이 2009. 1. 5. 원고 김 EE에 대하여 한 증여세 000원의 부과처분을 각 취소한다. [원고는 당초 피고 북부산세무서장이 2009. 1. 2. 원고 김AAAA에 대하여 한 2004년 귀속 양도소득세 0000원의 부과처분， 원고 김BB에 대하여 한 2004년 귀속 양도 소득세 0000원의 부과처분， 원고 김CCCC에 대하여 한 2004년 귀속 양도소득세 0000원의 부과처분， 피고 서부산세무서장이 2009. 1. 2. 원고 손DD에 대하여 한 증여세 0000원의 부과처분， 피고 수영세무서장이 2009. 1. 5. 원고 김EE에 대하여 한 증여세 148，267，100원의 부과처분을 각 취소할 것을 구하였는데， 피고들이 환송 후 당심에서 직권으로 원고들에 대한 양도소득세와 증여세를 각 감액하는 경정처분을 하여， 감액하고 남은 양도소득세와 증여세는 위 청구취지 기재 금원과 같다]

• 가. 주식회사 FF텔레콤의 주식 양도

1. 주식회사 FF텔레콤(이하 ’FF텔레콤’이라 한다)은 정보통신기기 판매 및 서비스업， 별정통신사업 등을 목적으로 2002. 4. 2. 설립된 법인으로， 위 회사의 발행주 식 3，000，000주 중 대표이사인 강III가 1，100，000주， 이사인 원고 김AAAA， 김BB이 각 610，000주와 250，000주， 감사인 원고 김CCCC가 250，000주， 류GGG가 790，000주를 각 소유하고 있었다.

2. 그런데 원고 김AAAA， 김BB， 김CCCC(이하 위 원고들을 통틀어 ’원고 김AAAA 등’ 이라 한다)는 2004. 4. 29. 이사 및 감사를 사임하고， 2004. 4. 30. 아래 표 기재와 같이 FF텔레콤의 발행주식 중 1，100，000주(이하 ’이 사건 주식’이라 한다)를 원고 손 DD， 김EE(이하 원고 손DD， 김EE을 통틀어 ’원고 손DD 등’이라 한다)에게 양도 하였다. (아래표 생략)

3. 그 후 원고 김AAAA 등은 이 사건 주식의 액면가인 1주당 000원을 취득가액 및 양도가액으로 하여 양도소득세의 과세표준을 0원으로 신고하였다.

• 나. 서울지방국세청의 과세자료 통보와 피고들의 부과처분

1. 이후 서울지방국세청은 2008. 10.경 FF텔레콤의 주식변동을 조사한 결과，① 원고 김AAAA 등의 이 사건 주식 양도는 특수관계자 간 거래로서 구 소득세법(2005. 12. 31. 법률 제7837호로 개정되기 전의 것， 이하 같다) 제101조 소정의 부당행위계산 부인대상에，② 원고 손DD 등의 이 사건 주식 양수는 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것， 이하 ’구 상증법’이라 한다) 제35조 소정의 저가양수에 따른 증여의제에 각 해당한다고 판단하였다.

2. 그리고 서울지방국세청은 2008. 12. 15. 이 사건 주식의 가액을 구 상증법 제63 조 제1항 제1호 다목 및 구 상증법 시행령(2004. 12. 31. 대통령령 제18627호로 개정되기 전의 것， 이하 같다) 제54조 제1항， 제2항， 제56조 제1항 제1호의 평가방법에 따 라 순자산가치와 순손익가치를 가중평균한 금액인 1주당 000원으로 평가하여 피고들 에게 과세자료 통보를 하였다.

3. 위 과세자료 통보에 따라 피고들은 2009. 1. 2.과 2009. 1. 5. 아래 표 기재와 같이 원고들에게 양도소득세 및 증여세를 결정 • 고지하였다. (아래표 생략)

• 다. 피고들의 감액 경정

1. 원고들은 위 각 양도소득세 및 증여세 부과처분에 불복하여 2009. 4. 3. 조세심판원에 심판청구를 하였으나， 조세심판원은 2009. 9. 3. 원고들의 청구를 모두 기각하 였다.

2. 그 후 피고들은 환송 후 당심에서， 이 사건 주식 양도 당시 FF텔레콤이 사업개시 후 3년 미만의 법인에 해당하므로 순자산가치만으로 주식 가액을 평가하되， 1주당 순자산가치 996원에 최대주주 할증률 15%를 더 하여 그 가액을 1，145원(= 순자산가치 996원 x 115%)으로 산정한 다음， 2013. 4.경 아래 표 기재와 같이 최초 양도 소득세 및 증여세 부과처분을 각 감액·경정하였다(이하 아래 표 기재와 같이 감액되고 남은 원고들에 대한 양도소득세 및 증여세 부과처분을 합하여 ’이 사건 처분’이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실， 갑 제1， 2， 10호증， 을 제1 내지 8， 10， 18 내지 23호증 (가지번호가 있는 것은 각 가지번호 포함， 이하 같다)의 각 기재， 변론 전체의 취지

• 가. 원고들의 주장

1. FF텔레콤은 이 사건 주식 양도 후 2004. 7. 1. 사업 기반인 별정통신 누적가입자에 대한 권리를 HHHH텔레콤 주식회사(이하 ’HHHH텔레콤’이라 한다)에게 양도하고 2005. 6. 28. 폐업하였는데， 이 사건 주식 양도 이전에 이미 별정통신 누적가입자에 대한 권리를 양도하기로 내부결재가 이루어진 상태였다. 원고 김AAAA 등은 이러한 점을 감안하여 이 사건 주식을 액면가인 1주당 000원에 양도한 것이므로， 이 사건 주식 거래는 정상적인 거래로서 부당행위계산의 부인 대상이 될 수 없고， 원고 김AAAA 등에게 양도소득세를 부과한 것은 위법하다.

2. 또한 원고 김AAAA 등이 이 사건 주식을 양도할 당시 원고 김AAAA 등은 최대주주 가 아니었으므로， 이 사건 주식의 시가를 산정함에 있어 최대주주 할증률을 적용한 후 양도소득세 및 증여세를 부과한 것은 위법하다.

• 나. 관계 법령 별지 기재와 같다.
• 다. 판단

1. 첫 번째 주장에 대한 판단

• 가) 관련 법리 구 소득세법 제101조 는 ’관할 세무서장 또는 지방국세청장은 양도소득이 있는 거주자의 행위 또는 계산이 그 거주자와 특수관계 있는 자와의 거래로 인하여 당해 소득에 대한 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 때에는 그 거주자의 행위 또는 계산에 관계없이 당해연도의 소득금액을 계산할 수 었다’고 규정하고 있다. 그리고 구 소득세법 시행령(2005. 2. 19. 대통령령 제18705호로 개정되기 전의 것， 이하 같다) 제98조 제1항은 ’당해 거주자의 친족’(제1호)이나 ’당해 거주자의 종업 원 또는 그 종업원과 생계를 같이하는 친족’(제2호) 등은 법 제101조 소정의 ”특수관계 있는 자”에 해당한다고 규정하고， 위 시행령 제167조 제3항， 제98조 제2항 제1호는 ’특수관계 있는 자로부터 시가보다 높은 가격으로 자산을 매입하거나 특수관계 있는 자에 게 시가보다 낮은 가격으로 자산을 양도한 때’에는 법 제101조 소정의 ”조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 때”에 해당한다고 규정하고 있다. 한편 구 소득세법 등에서 위와 같은 부당행위계산 부인 규정을 둔 취지는 거주자가 특수관계에 있는 자와의 거래에 있어 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 아니하고 제반 거래형태를 빙자하여 남용함으로써 조세부담을 부당하게 회피하거나 경감시킨 경우 과세권자가 이를 부인하고 법령에 정하는 방법에 의하여 객관적이고 타당 하다고 보여지는 소득이 있는 것으로 의제하여 과세함으로써 조세회피행위를 방지하고 자 하는 것으로，경제적 합리성의 유무에 대한 판단은 거래행위의 제반사정을 구체적으로 고려하여 과연 그 거래행위가 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 경제적 합리성을 결한 비정상적인 것인지의 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2001. 11. 27. 선고 99두10131 판결 참조).
• 나) 원고 김AAAA의 주식 양도 위와 같은 법리를 토대로 이 사건에서 보건대， 갑 제3 내지 7호증， 을 제9호증 의 각 기재에 의하면， FF텔레콤은 2003. 12. 22. 별정통신사업자 등록을 하였으나 경영상의 어려움을 이유로 2004. 4. 2. 별정 통신가업자에 대한 권리를 양도하는 내용의 내부결재가 있었고 2004. 6. 1.에도 법인해산 및 청산에 관한 품의가 있었던 사실， 그 후 FF텔레콤은 2004. 6. 10. HHHH텔레콤과 사이에 2004. 7. 1.자로 FF텔레콤의 별정통신가입자에 대한 권리를 대금 0000원에 양도하기로 하는 자산양도양수 계약을 체결하였고， 약 1년 뒤인 2005. 6. 28. 폐업한 사실은 각 인정할 수 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 원고 김AAAA은 2004. 4. 30. 원고 손DD에게 이 사 건 주식 중 610，000주를 주당 500원에 양도하였고， 을 제24， 25호증의 각 기재에 의하면， 원고 김AAAA과 원고 손DD은 내외종 간인 사실을 인정할 수 있으며， 위 양도 당시 이 사건 주식의 1주당 가치가 순자산가치에 의하더라도 996원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서 원고 김AAAA이 친족인 원고 손DD에게 이 사건 주식을 액면금인 1주당 000원에 양도한 것은 앞서 본 법리에 비추어 보면 부당행위계산의 부인대상에 해당한 다고 볼 것이고，위에서 본 사정을 참작하더라도 이 사건 주식을 순자산가치의 절반에 가까운 저가로 양도한 것이 합리적이라고 보기는 어려우므로，원고 김AAAA의 주장은 이유 없다.
• 다) 원고 김BB， 김CCCC의 주식 양도 원고 김BB，김CCCC가 2004. 4. 30. 원고 김EE에게 이 사건 주식 중 250，000 주씩을 주당 000원에 양도한 사실， 위 양도 당시 이 사건 주식의 1주당 가치는 순자산 가치에 의하더라도 000원인 사실은 각 앞서 본 바와 같다. 그런데 민법 제769조 ， 777조에 따르면 친족의 범위는 8촌 이내의 혈족과 4촌 이내의 인척， 배우자에 미치며， 인척이란 혈족의 배우자， 배우자의 혈족， 배우자의 혈족의 배우자를 말하는바， 을 제24， 25호증의 각 기재에 의하면， 원고 김BB， 김CCCC는 부부이고， 원고 김EE은 원고 김BB과 사촌 간인 원고 김AAAA의 이모부인 사실을 인정할 수 있으므로， 원고 김BB， 김CCCC와 원고 김EE은 친족관계에 있지 아니하다고 할 것이다. 나아가 원고 김BB， 김CCCC와 원고 김EE이 구 소득세법 시행령 제98조 제1항 소정의 다른 특수관계에 있었다는 점도 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 원고 김BB， 김CCCC와 원고 김EE 사이의 주식 거래는 부당행위계산의 부인대상에 해당하지 아니하므로， 이 사건 부과처분 중 원고 김BB， 김CCCC에 대하여 양도소득세를 부과한 부분은 위법하다.

2. 두 번째 주장에 대한 판단 가) 관련 법리 구 상증법 제63조 제1항 제1호 다목에서는 ’주식 등은 당해 법인의 자산 및 수익 등을 감안하여 대통령령이 정하는 방법에 의하여 평가한다’고 규정하면서， 같은 조 제3항에서 ’제1항 제1호의 규정을 적용함에 있어서 대통령령이 정하는 최대주주 또는 최대출자자 및 그와 특수관계에 있는 주주 또는 출자자의 주식 등에 대하여는 제1항 제1호의 규정에 의하여 평가한 가액에 그 가액의 100분의 20(대통령령이 정하는 중소기업의 경우에는 100분의 10으로 한다)을 가산하되， 최대주주 등이 당해 법인의 발행 주식총수 등의 100분의 50을 초과하여 보유하는 경우에는 100분의 30(대통령령이 정하는 중소기업의 경우에는 100분의 15로 한다)을 가산한다’고 규정하고 있다. 그리고 구 상증법 시행령 제53조 제3항， 제19조 제2항은 ’법 제63조 제3항 소정의 ”대통령령이 정하는 최대주주 또는 최대출자자 및 그와 특수관계에 있는 주주 또는 출자자”란 주주 또는 출자자(이하 ”주주 등”이라 한다) 1인과 친족 또는 사용인，사용인 외의 자로서 당해 주주 등의 재산으로 생계를 유지하는 자의 보유주식 등을 합하여 그 보유주식 등의 합계가 가장 많은 경우 당해 주주와 그 친족， 사용인 등을 말한다’고 규정하고 있다. 한편 구 소득세법 제101조 제4항 의 위임에 의한 구 소득세법 시행령 제167조 에서는 양도소득의 부당행위계산에 관하여 그 제4항에서 특수관계 었는 자와의 거래에 있어서 토지 등을 시가를 초과하여 취득하거나 시가에 미달하게 양도함으로써 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 때에는 그 취득가액 또는 양도가액을 ’시가 에 의하여’ 계산하도록 규정하고， 그 제5항에서 제4항을 적용함에 있어서 시가는 ’상증 법 제60조 내지 제64조와 동법 시행령 제49조 내지 제59조의 규정을 준용하여 평가한 가액’에 의하도록 규정하고 있다. 위 규정 내용과 부당행위계산 부인 제도의 취지 등을 종합하여 보면， 양도소득의 부당행위계산 부인대상 여부를 판단함에 있어 양도하는 주식의 시가는 특별한 사정이 없는 한 구 상증법 제60조 제1항， 제63조 제1항 제1호 다목의 평가방법에 따라 산정한 가액으로 봄이 상당하고， 양도하는 주식이 최대주주 또는 최대출자자 및 그와 특수관계에 있는 주주 또는 출자자 등이 보유하는 주식인 경우 그 시가는 위 가액에 구 상증법 제63조 제3항에 의한 할증률을 가산한 금액임은 법문상 분명하다(대법원 2011. 1. 13. 선 고 2008두4770 판결 참조).

• 나) 이 사건 주식의 최대주주 할증 여부 위와 같은 법리를 토대로 이 사건으로 돌아와 보건대， 을 제24， 25호증의 각 기재에 의하면， 강III는 원고 김AAAA의 외사촌이고， 류GGG는 원고 김AAAA의 백모인 사실， 또한 원고 김BB은 원고 김AAAA의 사촌이고， 원고 김CCCC는 원고 김BB의 배우 자인 사실을 각 인정할 수 있다. 위 인정사실과 앞서 제1항에서 본 FF텔레콤의 주식보유 현황을 종합해 보 면， 이 사건 주식의 양도 당시인 2004. 4. 30. 기준 원고 김AAAA 및 그와 친족관계에 있는 강III， 류GGG， 원고 김BB， 검CCCC의 보유 주식은 합계 3，000，000주(= 원고 김 AAAA 610，000주 + 강III 1，100，000주 + 류GGG 790，000주 + 원고 김BB 250，000 주 + 원고 김CCCC 250，000주)로서， FF텔레콤의 발행주식 총수와 동일하다. 따라서 원고 김AAAA과 강III， 류GGG， 원고 김BB， 김CCCC는 FF텔레콤의 최대주주 및 그와 특수관계에 있는 주주이고，이들이 보유하는 주식은 위 회사 발행주 식 총수의 50%를 초과한다고 할 것이므로，원고 김AAAA 등이 보유하던 이 사건 주식의 가액을 평가함에 있어서는 앞서 본 법리에 따라 그 가액에 15%를 가산하여야 할 것이다. 그렇다면 피고가 이 사건 주식의 가액을 1주당 000원(= 1주당 순자산가치 0000원 x 115%)으로 평가하여 양도소득 및 증여재산가액을 산정한 후 원고 김AAAA， 손 DD， 김EE에 대하여 양도소득세 및 증여세를 부과한 것은 적법하고， 위 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

3. 소결론 위에서 본 바를 종합하면， 이 사건 부과처분 중 원고 김BB， 김CCCC에 대하여 양도소득세를 부과한 부분은 위법하고， 원고 김AAAA， 손DD， 김EE에 대하여 양도소득세 및 증여세를 부과한 부분은 적법하다.

그러므로 원고 김BB， 김CCCC의 청구는 이유 있어 이를 각 인용하고 원고 김AAA， 손DD， 김EE의 청구는 이유 없어 이를 각 기각할 것인바， 제1심 판결 중 원고 김OOO， 김CCCC에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 각 취소하고 이 사건 부과처분 중 피고 북부산세무서장이 원고 김BB， 김CCCC에 대하여 한 2004년 귀속 양도소득세 부과처분 부분을 각 취소하며， 원고 김AAAA， 손DD， 김EE의 항소는 이유 없어 이를 각 기각한다.