허위의 매매계약서를 작성・제출하였으므로 부과제척기간 10년이 적용됨

사 건 2012누2375 양도소득세부과처분취소 원고, 항소인 박XX 피고, 피항소인 수영세무서장 제1심 판 결 부산지방법원 2012. 6. 15. 선고 2011구합6517 판결 변 론 종 결

2012. 10. 12. 판 결 선 고

2012. 10. 26.

1. 제1심 판결 중 아래에서 취소를 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고가 2010. 9. 3. 원고에게 한 2000년도 귀속 양도소득세 000원의 부과처분 중 000원을 초과하는 부분을 취소한다.

2. 원고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송총비용 중 80%는 원고가, 20%는 피고가 각각 부담한다. 청구취지 및 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 피고가 2010. 9. 3.(소장 기재 "2010. 9. 14."는 "2010. 9. 3."의 오기로 보인다) 원고에게 한 2000년도 귀속 양도소득세 000원(부가세 포함)의 부과처분을 취소한다.

• 가. 원고, 오AA, 하BB, 김CC(이하 ’원고 등’)은 1999. 12. 20. 장DD으로부터 양산시 웅상읍 XX리 0000-3 전 8,165㎡ 0000-64 대 672㎡(이하 ’이 사건 각 토지’)를 000원에 매수하고, 1999. 12. 23. 위 각 토지를 아래 표 기재와 같이 분필함과 동시에 아래 소유명의자란 기재와 같이 소유권이전등기를 마쳤다(이하 원고 앞으로 소유권이 전등기가 된 0000-3 전 3,149㎡’를 ’이 사건 제1토지’, 0000-65 전 263㎡를 ’이 사건 제2토지’라 함). (아래 표 생략)
• 나. 원고는 2000. 2. 14. 윤EE에게 이 사건 제1․2토지를 000원에 매도한 다음(윤EE 명의의 소유권이전등기는 다음날인 2000. 2. 15 마쳐짐), 같은 날 위 각 토지의 취득가액은 000원, 양도가액은 000원이라고 양도소득세과세표준 예정 신고를 하였다.
• 다. 피고는 2010. 9. 3 원고에게, 세무조사 결과 원고의 위 예정신고 내용과 달리 이 사건 제1․2토지의 양도차익이 000원이라는 이유로 아래 표 기재와 같이 2000년도 귀속 양도소득세 000원을 부과(이하 ’이 사건 처분’)하였다. (아래 표 생략) [인정근거] 다툼 없는 사실

• 가. 원고의 주장

1. 부과처분의 제척기간 경과 원고는 양도소득과세표준 예정신고를 할 때 조세포탈의 의도를 가지고 조세의 부과 ․ 징수를 현저히 곤란하게 하기 위하여 허위의 계약서를 작성 ․ 제출한 사실이 없고, 위 예정신고 때 취득금액과 양도금액이 실제와 달리 기재된 양수계약서와 양도계약서가 작성 ․ 제출되었던 것은 원고로부터 등기업무와 양도소득세신고업무를 위임받은 법무사사무소의 직원 박FF가 과세관청으로부터 부동산양도확인서를 받을 목적으로 등기용 검인계약서에 기초하여 공시지가를 기준으로 양도계약서 등을 임의로 작성하여 사용하였기 때문이었다. 따라서 원고는 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호 소정의 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위로 국세를 포탈한 경우’에 해당하지 않으므로 부과제척기간이 10년임을 전제로 하는 이 사건 처분은 위법하다.

2. 이 사건 제1․2토지의 취득가액 산정의 위법 피고는, 이 사건 제1․2토지의 취득가액이 이 사건 각 토지의 매수대금 000원을 취득당시 기준시가로 안분한 000원임을 전제로 이 사건 처분을 하였다. 그러나 원고 등은 공동으로 이 사건 각 토지를 매수하면서 취득면적에 따라 대금과 경비를 부담하였기 때문에 위 제1․2토지의 취득가액은 매수대금 000원을 취득면적으로 안분한 000원이 되어야 하므로 이 사건 처분은 취득가액을 잘못 산정하여 위법하다.

3. 필요경비 산정의 위법 원고 등은 이 사건 각 토지를 매수할 때 중개수수료로 노GG에게 000원, 이HH에게 000원 합계 000원을 지급하였고, 원고는 이 사건 제1․2토지를 매도할 때 중개수수료로 김JJ에게 000원을 지급하였다. 따라서 이 사건 제 1․2토지의 매입 때 지급된 중개수수료 000원(000원 x 3,412㎡ /8,165㎡)과 매도 때 지급된 중개수수료 000원 합계 000원은 필요경비로서 양도차익에서 공제되어야 하므로, 필요경비가 없음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.

• 나. 판단

1. 첫 번째 주장에 관하여 가) 국세기본법 제26조의2 제1항 본문은 ”국세는 다음 각 호에 규정된 기간이 끝난 날 후에는 부과할 수 없다 ”고 규정하고 있고, 같은 항 제1호는 ”납세자가 사기나 그 밖의 부정한 행위로 국세를 포탈하거나 환급 ․ 공제받은 경우에는 그 국세를 부과할 수 있는 날부터 10년간”이라고 규정하고 있으므로 납세자가 사기나 그 밖의 부정한 행위로 국세를 포탈한 경우 그 국세의 부과제척기간은 10년이 된다. 한편 위 제1호 소정의 ”사기나 그 밖의 부정한 행위”라 함은 조세의 부과 ․ 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 이러한 행위가 수반됨이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당되지 않는다고 할 것이나(대법원 1998. 5. 8. 선고 97도 2429 판결), 납세자가 신고한 가액에 의하여 과세표준이 결정되는 조세에 있어서 신고 가액을 과소신고하면서 허위 신고가액에 신빙성을 부여하고 실제 거래가격을 은닉하기 위하여 매도가격을 과소하게 기재한 허위의 이중계약서를 작성하여 함께 제출한 것은, 적극적인 기망행위로서 조세의 부과징수를 현저히 곤란하게 만드는 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다고 봄이 타당하다[광주고등법원 2010. 4. 28. 선고 (제주)2009누326호 판결1) 참조].

• 나) 위 규정과 법리를 토대로 이 사건으로 돌아가 살피건대, 갑 5호증, 6호증, 을 2호증의 1, 3, 3호증의 각 기재와 제1심증인 박KK, 당심증인 오AA의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고는 1999. 12. 23. 장DD으로부터 이 사건 제1. 2토지를 취득한 다음, 2000. 2. 14 윤EE에게 위 각 토지를 000원에 매도한 사실, ② 원고는 법무사 김LL에게 위 각 토지의 양도에 관한 양도소득세 예정신고와 등기업무를 위임하였고, 위 법무사 사무소의 직원인 박FF는 2000. 2. 14. 양도소득과세표준 예정신고를 하면서 그 양도가액을 위 금액보다 훨씬 적은 000원으로 기재 한 양도계약서를 작성 ․ 제출한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정사실에다가 위 각 토지의 양도는 취득한 때로부터 1년 안에 양도하는 것이어서 기준시가에 따라 양도소득세가 부과되는 것이 아니라 실제 거래가액에 따라 양도소득세가 부과되는 것인 점, 허위의 양도계약서를 직접 작성한 사람은 박FF이나, 박FF는 허위의 양도계약서를 작성 ․ 제출하여 양도소득과세표준 예정신고를 하기 전에 원고의 허락을 얻었을 것임이 넉넉히 짐작되는 점 등을 보태어 보면, 위와 같은 양도소득세 예정신고 행위는 사기나 그 밖의 부정한 행위로 양도소득세를 포탈한 경우에 해당한다고 봄이 타당하다.
• 다) 따라서 이 사건 처분은 양도소득세를 부과할 수 있는 날인 2001. 6. 1.부터 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호 가 정한 10년의 부과제척기간 내에 이루어진 것이어서 적법하고, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다[원고가 원용하는 대법원 2002. 5. 17. 선고 2000두10397 판결 등은 기준시가 과세원칙에 대한 예외로서 양도가액 및 취득가액을 실지거래가액에 의할 경우의 하나로 규정한 구 소득세법 시행령(1999. 12. 31. 대통령령 제16664호로 개정되기 전의 것) 제166조 제4항 제2호가 적용되는지 여부에 관한 것이어서 이 사건과 사안을 달리하는 것이다).

2. 두 번째 주장에 관하여 가) 소득세법 제100조 제2항 은 양도가액 또는 취득가액을 실지거래가액에 따라 산정하는 경우로서 토지와 건물 등을 함께 취득하거나 양도한 경우에는 이를 각각 구분하여 기장하되 토지와 건물 등의 가액 구분이 불분명할 때에는 취득 또는 양도 당시의 기준시가 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 안분 계산한다고 규정하고 있는바, 위 규정은 수인이 공동으로 수개의 토지를 취득하였으나 그 취득가액이 불분명할 경우에도 유추적용할 것이다.

• 나) 원고는, 원고 등이 이 사건 각 토지를 000원에 매수함에 있어 해당 취득면적에 따라 대금과 경비를 부담하였다고 주장하나, 갑 4호증, 12호증 내지 14호증(이상 해당 가지번호 포함)의 각 기재와 당심증인 오AA의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
• 다) 을 2호증의 1, 3, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고 등이 장DD으로부터 이 사건 각 토지를 000원에 매수하고, 분필 후 앞에서 본 바와 같이 해당 토지를 취득하였으나, 원고 등이 각자 부담한 대금과 경비가 얼마인지를 특정할 만한 자료가 없는 사실, ② 원고 등이 매수할 당시 이 사건 각 토지 중 0000-3 전 8,165㎡는 지목이 전이고 개별공시지가가 1㎡당 000원이었던 반면 0000-64 대 672㎡는 지목이 대지이고 개별공시지가가 1㎡당 000원이어서 취득면적대로 매수대금을 안분하기에 적당하지 않았던 사실을 인정할 수 있고, 여기에다가 원고 등이 이 사건 각 토지를 매수하면서 해당 취득면적에 따라 대금을 안분하였다는 자료를 원고가 제출하지 않으면 처분청언 피고로서는 알 수 없는 점을 보태어 보면, 이 사건 각 토지 중 원고가 취득한 부분인 이 사건 제1․2토지의 취득가액은 수인이 공동으로 수개의 토지를 취득하였으나 그 취득가액이 불분명할 경우로서 소득세법 제100조 제2항 을 유추적용하여 취득 당시의 기준시가에 따라 안분하여 산정하여야 할 것이다(기준시가에 따라 안분한 위 제1․2토지의 취득가액은 000원이고, 여기에다 취득가액에 포함되는 취득세 ․ 등록세 등을 더하면 000원이 된다).
• 라) 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

3. 세 번째 주장에 관하여

• 가) 갑 10호증의 1 내지 3, 11호증의 1, 2의 각 기재와 제1심증인 이HH, 당심 증인 오AA의 각 증언에다가 을 2호증의 3, 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정, 즉 ① 부동산을 취득 ․ 양도함에 있어서는 부동산중개인에게 중개수수료를 지급하여야 함은 당연한 것인바, 부동산중개인 이HH이 이 사건 각 토지의 매수를, 같은 김JJ이 이 사건 제1․2토지의 매도를 각각 중개 하였던 점, ② 이 사건 각 토지를 매도한 장DD 역시 자신의 부동산중개인 김MM에게 중개수수료로 000원을 지급하였던 점, ③ 이HH과 김JJ이 이 사건 각 토지나 위 제1․2토지를 중개할 당시에는 부동산중개업소 사업자등록을 하지 않고 있었으나 그 전후에는 부동산중개업소 사업자등록을 하고 있었던 점, ④ 갑 10호증의 3(영수증)이 1999년에 작성되지 아니 하고, 이 사건 소송을 위하여 급조된 것임을 인정할 만 한 뚜렷한 자료가 없는 점 등을 보태어 보면, 원고 등이 장DD으로부터 이 사건 각 토지를 취득할 때 이HH에게 중개수수료 000원을, 원고가 윤EE에게 이 사건 제1․2토지를 양도할 때 김JJ에게 중개수수료 000원을 각각 지급한 사실이 인정된다. 원고는 이 사건 각 토지의 중개수수료로 노GG에게도 000원을 지급하였다고 주장하나, 갑 9호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
• 나) 따라서 이HH에게 지급된 중개수수료 000원을 기준시가에 따라 이 사 건 제1․2토지에 안분하면 000원[000원 × 기준시가로 안분한 위 제1․2 토지의 취득가액 000원 ÷ 매수대금 000원)]이 되는바, 여기에다 김JJ에게 지급된 중개수수료 000원을 더한 000원은 필요경비로 인정되어야 하므로 원고의 이 부분 주장은 일부 이유 있다.

4. 정당한 세액 위 000원을 필요경비로 인정하여 이 사건 제1․2토지의 정당한 양도소득세를 계산하면, 별지 기재와 같이 000원(결정세액 000원 + 신고불성실 가산세 000원 + 납부불성실가산세 000원)이 된다.

그러므로 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 위 정당한 세액을 초과하는 부분에 해당하는 원고 패소부분과 이 사건 처분 중 위 정당한 세액을 초과하는 부분을 각각 취소하고, 원고의 나머지 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.