1. 처분의 경위
- 가. 원고는 부가통신 및 별정통신업 등을 목적으로 2005. 5. 25. 설립된 회사인데, 피 고에게 2005년 제2기 내지 2007년 제2기 각 귀속 부가가치세를 신고하면서 BBBB, 주식회사 CC통신, DDD소프트, EEE통신, 주식회사 FFF(이하 주식회사를 생략 하여 부르되, 통틀어 ’CC통신 등’이라 함) 명의로 발행된 세금계산서들(이하 ’이 사건 세금계산서’)상의 공급가액 합계 2，999，285，000원을 매입세액으로 공제하는 한편, 2005 년도 내지 2007년도 각 귀속 법인세를 신고하면서 위 공급가액을 손금에 산입하였다. 나.1) 피고는, 아래 표 기재와 같이 이 사건 세금계산서 중 공급가액 2，134，114，000 원 상당의 용역(이하 ’위장거래부분’)은 위 세금계산서에 기재된 CC통신 등이 공급한 것이 아니라 김QQ, 송II가 실제로 공급한 것이고, 나머지 865，171，000원 상당의 용 역(이하 ’가공거래부분’)은 실물거래 없이 발행된 것이라고 판단한 후, 위 세금계산서상 의 공급가액 전부를 매입세액으로 인정하지 않고, 위 가공거래부분의 공급가액 일부(위 공급가액에서 여성회원들에게 마일리지를 지급하는 방법으로 지출이 확인된 비용 497，021，000원을 뺀 금액)를 해당 사업년도의 손금으로 산업하지 아니한 부가가치세와 법인세를 다시 산정하였다.
2. 이에 피고는 2008. 5. 14. 원고에게, 원고의 항소취지란 기재 각 부가가치세 및 법인세와 함께 2006년도 귀속 법인세 66，075，270원을 각각 부과하는 한편, 귀속이 불분명한 2006년도 익금산업 및 손금불산입 금액 278，271，110원이 대표이사 조GG에게 지급된 것으로 보아 조GG에 대한 상여소득으로 소득처분하여 소득금액변동통지를 하였다.
- 다. 피고는 당심 소송계속중 원고에게, 당초 원고의 적법한 지점인지 여부가 문제되었던 서울지점의 2006년도 귀속 익금 32，339，010원은 위 서울지점이 원고의 적법한 지 점이 아니라는 이유로 원고의 2006년도 귀속 법인세를 58，542，746원으로 감액경정하는 한편, 조GG에 대한 상여소득처분금액도 245，293，700원(278，271，110원 - 32，339，010 원)으로 감액하여 소득금액변동통지를 하였다(위와 같이 감액된 법인세부과처분 및 소득금액변동통지와 원고의 항소취지란 기재 각 부과처분을 통툴어 ’이 사건 각 처분’이 라 함). [인정근거] 다툼 없는 사실, 을 1호증의 1 내지 8, 5호증, 12호증, 13호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2 이 사건 각 처분의 적법 여부
- 가. 원고의 주장 이 사건 각 처분은 이 사건 세금계산서상의 용역 2，999，285，000원 상당이 위장거 래나 가공거래에 해당함을 전제로 하는 것인데, 아래에서 보는 바와 같이 위 용역에 관한 거래는 위장거래나 가공거래에 해당하지 않는바, 이 사건 세금계산서는 구 부가가치세법(2007.12.31. 법률 저118826호로 개정되기 전의 것, 이하 ’구 부가가치세법’) 제17조 제2항 제1의2호 소정의 ’사실과 다른 세금계산서’에 해당하지 아니하고, 위 용 역 공급가액 또한 원고 회사의 손금에 산입되어야 하며, 그 결과 위 소득처분의 대상 도 없으므로, 이 사건 각 처분은 위법하다.
1. 피고가 원고 회사의 사업내용으로 본 이 사건 실시간정보제공 사업은 원고 회사의 사업이 아니라 CC통신 등의 사업이다. 즉, 원고 회사는 주식회사 HHH로부터 실시간전화정보서비스 사업에 필요한 회선을 임차한 다음, CC통신 등에게 다시 이를 임대하고 CC통신 등으로부터 회선 임대료와 서버관리용역비를 대금으로 받는 것이므로, 이 사건 설시간정보제공 사업의 주체는 CC통신 등이다(만약, 원고 회사를 위 사 업의 주체로 보아 이동통신회사를 통하여 고객들로부터 징수한 정보이용료를 원고 회 사의 매출로 보고, 원고 회사가 CC통신 등에게 광고용역대금 명목으로 지급한 지출 을 비용으로 보게 되면, 불공평할 뿐만 아니라 원고 회사는 전혀 수익성 없는 사업을 한 셈이 되므로, 이 사건 실시간정보제공 사업의 주체는 CC통신 등이 맞다).
2. 설령 이 사건 설시간정보제공 사업의 주체가 원고 회사라 하더라도，① CC통신과 EEE통신은 속칭 자료상이 아니라 실제 광고업체이고，② FFF의 경우 원고 회사는 FFF와 실질적인 거래를 하였는데, 다만 송II가 JJJ의 대표이사 명의만 이KK으로 빌렸을 뿐이며，③ BBBB와 DDD소프트의 경우에는 송II가 대표자 로 되어 있는 송LL, 임MM과 동업한 것이므로, 이 사건 세금계산서에 관한 거래는 가공거래나 위장거래가 아니다. 그리고 가사 이 사건 세금계산서상의 사업자와 실제 사업자가 다르다 하더라도 원고는 그러한 사실을 올랐고, 모른데 과실이 없다. 나.판단
1. 이 사건 실시간정보제공 사업의 주체가 원고 회사가 아니라 CC통신 등이라는 주장에 대한 판단
- 가) 갑 4호증의 1, 을 1호증의 1 내지 8, 3호증의 1, 5호증, 12호증, 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하변，① 원고 회사의 대표이사인 조GG가 피고의 법인세 조사 과정에서 원고 회사를 경영하게 된 이유가 실시간정보제공 사업을 하기 위한 것이라는 취지로 진술한 사실，② 원고가 CC통신 등과 체결한 계약의 명칭이 광고제휴계약이고, 위 계약에 의하면 원고는 060 실시간대화형서비스의 시스템 안정화 및 전반적인 운영에 대한 일체의 권리와 책임을 지고, CC통신 등은 문자메시지 등을 통한 광고에 대하여 전적인 책임을 진다고 되어 있는 사실，③ 주식회사 HHH가 휴대폰을 사용하는 정보이용자들에게 그 정보이용료에 관하여 원고 명의로 된 세금계산서를 발급한 사실，④ 원고가 주식회사 HHH와 사이에 체결한 실시간전화정보서비스 회선임대에 관한 계약은 원고를 실시간전화정보서비스를 제공하는, 부가통신사업자 신고와 별정통신사업자 등록을 갖춘 실시간대화형사업자로 지칭하고 있고, 실시간대화형 사업자, 즉 원고가 제3자에게 회선을 다시 임대하지 못하도록 정하고 있는 사실，⑤ 실시간대화서비스에 종사한 여성회원들에게 인건비를 지급한 업체가 원고인 사실 등을 인정할 수 있고, 반증 없는바, 위 인정사실에다가 원고가 이 사건 실시간정보제공 사업 에 관한 부가가치세, 법인세 등을 신고함에 있어 자신이 사업자임을 전제로 한 점을 보태어 보면, 이 사건 실시간정보제공 사업의 주체는 CC통신 등이 아니라 원고이다.
- 나) 더 나아가 살피건대, 이 사건 각 처분 중 부가가치세에 관한 부분에 관한 쟁점은 이 사건 세금계산서가 구 부가가치세법 제17조 제2항 제1의2호 소정의 ’사실과 다른 세금계산서’에 해당하는지 여부인데, 이 사건 세금계산서가 위 ’사실과 다른 세금 계산서’에 해당하는 한 위 세금계산서상의 매입세액은 공제될 수 없고, 이 사건 각 처분 중 부가가치세에 관한 부분은 적법하게 되는바, 그런데 원고의 위 주장대로 이 사건 실시간정보제공 사업의 주체가 CC통신 등이라면 원고 회사가 CC통신 등에게 지급하는 금액(원고는 이를 정보이용료 중 이동통신회사에 지급될 수수료와 자신이 받을 서버관리용역 대금을 공제한 금액이라고 한다)은 원고 회사가 징수를 대행하여 CC통신 등에게 전달하는 돈에 불과하여 원고 회사의 매입세액이 될 수 없게 된다. 게다가 위 돈은 원고 회사가 지출하는 비용도 아니어서 손금에 산입 될 수도 없다.
- 다) 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
2. 위장거래부분에 대한 판단
- 가) 구 부가가치세법 제5조 제l항에 의하면 신규로 사업을 개시하는 자는 관할 세무서장에게 등록하여야 하고, 2006. 12. 30. 신설된 부가가치세법 제22조 제1항 제2 호, 2007. 2. 28. 신설된 부가가치세법 시행령(2008.2.29.대통령령 저1120720호로 개정 되기 전의 것, 이하 ’시행령’이라 한다) 제70조의3 제1항 본문에 의하면 사업자가 자기 의 계산과 책임으로 사업을 영위하지 아니하는 자, 즉 타인의 명의로 사업자등록을 하 고 실제 사업을 영위하는 것으로 확인되면 공급가액의 100분의 1에 상당하는 금액을 납부세액에 가산하거나 환급세액에서 공제하도록 함으로써 행정상 제재를 가하고 있으며, 조세범처별법 제11조는 타인의 명의로 사업자등록을 한 자가 조세의 회피 또는 강 제집행의 면탈의 목적이 있는 경우 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있는바, 위 각 규정의 취지에 비추어 볼 때 사업자등록은 실제로 사업을 영위하려는 자 명의로 할 것이 요구되고 타인 명의로는 허용되지 아니함이 원칙이라고 할것이다. 그리고 위와 같이 타인 명의로 사업자등록을 한 사람이 재화 또는 용역을 공 급하고 등록명의자 이름으로 세금계산서를 발행하였다면 그가 실제로 해당 엽체를 운 영한 사실이 인정된다고 하더라도 실제 운영자가 거래단계를 증명하는 세금계산서에 드러나지 아니하여 객관적 거래질서를 현저히 해하고, 전(前)단계세액공제방식을 취하 여 과세자료를 양성화시키려는 부가가치세법의 취지에도 어긋나므로, 위와 같은 세금 계산서는 구 부가가치세법 제17조 제2항 제1의2호의 ’필요적 기재사항의 전부 또는 일부가 사실과 다르게 기재된’ 세금계산서에 해당한다. 따라서 위와 같이 실제 공급자와 세금계산서상의 공급자가 다른 세금계산서는 공급받는 자가 세금계산서의 명의위장사설을 알지 못하였고, 알지 못한 데에 과실이 없다는 특별한 사정이 없는 한 그 매입세액을 공제 내지 환급 받을 수 없고, 한편 공급받는 자가 그러한 세금계산서로 매입세액의 공제 내지 환급을 받기 위해서는 명의위 장사실을 알지 못한 데에 과실이 없다는 점을 스스로 입증하여야 한다(대법원 2002. 6. 28. 선고 2002두2277 판결 등 참조). 그리고 알았거나 알 수 있었던 대상은 명의위장 사실 자체이지 거기서 더 나아가 명의대여에 탈세 목적이었다는 점까지 알았거나 알 수 있었을 필요는 없다. 세금계산서의 발행과 교부 경위, 공급받은 재화 또는 용역의 가격과 공급과정, 대금의 지급경로 등에 비추어 공급받는 자가 공급자를 전혀 확인하지 아니하였거나, 실제 공급자가 세금계산서의 공급자와 같은지에 관하여 의심을 가질 만한 충분한 사정 이 있었는데도 공급받는 자가 명의상 공급자의 사업장 소재지나 사업시설 등을 실제로 확인하지 않고 상대방의 말만을 믿고 거래하였다면 실제 공급자의 명의위장사실을 알 지 못한 데 과실이 없다고 보기 어렵다.
- 나) 위 법리를 토대로 이 사건으로 돌아가 살피건대, 앞서 든 증거들과 갑 3호 증, 을 2호증의 2, 3호증의 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면，① BBBB (사업자등록명의자·송LL), DDD소프트(사업자등록명의자: 임MM), EEE통신(사업자등록명의자: 김NN), FFF(대표이사 진PP)의 실질 운영자가 송II이고, CC 통신(대표이사 김종일)의 실질 운영자가 김QQ인 사실，② 원고 회사는 위 5개의 업체 의 사업자등록명의자인 송LL, 임MM 등을 전혀 알지 못하고, 송II와 김QQ을 통 하여 거래한 사실，③ 이 사건 세금계산서는 위 5개 엽체 측에서 작성하여 원고 회사 에게 교부한 것이 아니라 원고 회사의 대표이사가 자신의 사무실에서 직접 작성한 것 인 사실，④ 송II는 060음성정보서비스 프로그램의 개발자로 실시간정보제공 사업 분야에서 상당한 경력이 있는 사실을 인정할 수 있고, 반증 없는바, 위 인정사실에 의 하면 이 사건 세금계산서상의 공급자는 위 5개 업체로 되어 있으나 실제 공급자는 송 II와 김QQ 개인이라 할 것이므로, 이 사건 세금계산서는 구 부가가치세법 제17조 제2항 제l의2호 소정의 세금계산서에 해당한다. 나아가 원고가 이 사건 세금계산서가 사실과 다른 것이라는 점을 몰랐고, 모른데 과실이 없는지에 관하여 보건대, 이를 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 앞에서 본 바와 같이 원고 회사는 위 5개의 업체의 사업자등록명의자인 송LL, 임MM 등을 전혀 알지 못하고, 송II와 김QQ을 통하여 거래한 사실, 이 사건 세금계산서는 위 5 개 업체 측에서 작성하여 원고 회사에게 교부한 것이 아니라 원고 회사의 대표이사가 자신의 사무실에서 직접 작성한 것인 사실 등이 인정될 뿐만 아니라 을 2호증, 3호증, 7호증 내지 9호증(이상 해당 가지번호 포함)의 각 기재에 의하면 CC통신은 2005. 6. 21. 설립된 뒤 2006년 1월경 폐업한 것으로 되어 있는데, 이 사건 세금계산서 중 CC 통신 명의로 되어 있는 것은 그 거래가 2006년 1분기의 것으로 폐업 이후의 것인 사 실, CC통신의 사업장은 대구임에도 CC통신의 주거래은행은 원고 회사의 그것과 같 은 부산 사상구 소재 국민은행 사상역지점인 사실, 원고 회사가 BBBB, DDD소프트와 거래할 때 송II와 접촉하였고, BBBB, DDD소프트, FFF, EEE통신에 지급할 광고대행료를 송II의 예금계좌 또는 송II가 지정하는 김NN의 계좌로 송금한 사실이 인정될 뿐인바, 위 인정사실에 의하면 원고는 이 사건 세금계산서상의 공급자와 실제 공급자가 다름을 알았다고 봄이 상당하고, 설령 그렇지 않더라도 모른데 과실이 있음이 증명된다.
- 다) 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다
3. 가공거래부분에 대한 판단 세금계산서에는 공급가액과 부가가치세액을 기재하여야 하고, 그것이 사실과 다르게 기재된 경우, 즉 실질적인 재화 또는 용역의 공급 없이 세금계산서가 수수된 경우에는 구 부가가치세법 제17조 제2항 제1의2호, 제16조 제1항 제3호에 의하여 매입세액 공제를 할 수 없음은 물론이고, 그러한 비용은 실제 지출된 바 없어 구 법인세법 (2007.12.31. 법률 제8831호로 개정되기 전의 것) 제19조에서 정한 법인의 사업과 관 련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용에 해당하지 아니하므로 법인세 소득금액상 손금에 산입할 수도 없다. 여기서 공급가액과 부가가치세액이란 ① 공급자가 공급하는 재화 또는 용역에 대하여，② 당사자 사이에 실제 주고받기로 결정된 금액을 말한다. 살피건대, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 실시간정보제공 사업의 주체는 원고 회사이고, 이 사건 세금계산서는 원고 회사가 CC통신 등에게 지급한 비용, 즉 광고대금 에 관한 것이다. 그런데 이 사건 세금계산서 중 가공거래부분에 해당하는 실질적인 거래가 있었음을 인정할 만한 아무런 증거가 없고, 오히려 을 3호종의 2의 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 위 가공거래부분은 CC통신, DDD소프트, EEE통신의 실제 사업자인 김QQ, 송II가 공급금액을 과다하게 발행한 사실이 인정될 뿐이다. 따라서 피고가, 이 사건 각 부과처분을 함에 있어서 가공거래부분 865，171，000 원에 해당하는 매입세액을 매출세액에서 공제하지 아니하고 부가가치세를 산정하고, 위 가공거래부분 중 지출이 인정되는 여성회원들에게 지급한 인건비 497，021，000원만 손금에 산업하고, 나머지는 손금에 산업하지 아니한 것은 정당하다.
4. 소득금액변동통지에 대한 판단 원고의 이 부분 주장은, 이 사건 각 부과처분 중 2006년도 귀속 법인세에 관한 주장이 이유 있을 것을 전제로 하는데, 위 주장이 이유 없음은 앞서 본 바와 같으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.