전심절찰를 거치지 않아 부적법하고, 부과처분이 중대・명백하여 무효라고 인정할 수 없음

사 건 2010누4735 법인세등부과처분취소 원고, 항소인 1.주식회사○○ 2.황AA 피고, 피항소인

○○세무서장 제1심 판 결 창원지방법원 2010.8.12. 선고 2010구합1239 판결 변 론 종 결 2010.12.3. 판 결 선 고 2011.1.21.

1. 원고의 항소 및 당심에서 추가된 예비적 청구를 모두 기각한다.

2. 항소제기 이후의 소송비용은 원고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 주위적으로, 피고가 2009. 2. 2. 원고 주식회사 △△종합건설에 대하여 한 2006년도 귀속 법인세 139,773,920원 및 부가가치세 74,494,670원, 2009. 3. 18. 원고 황AA에 대하여 한 2006년도 귀속 법인세 71,284,690원 및 부가가치세 37,992,270원의 각 부과처분을 취소한다. 예비적으로, 피고가 2009. 2. 2. 원고 주식회사 △△종합건설에 대하여 한 2006년도 귀속 법인세 139,773,920원 및 부가가치세 74,494,670원, 2009. 3. 18. 원고 황AA에 대하여 한 2006년도 귀속 법인세 71,284,69 0원 및 부가가치세 37,992,270원의 각 부과처분은 무효임을 확인한다(원고는 당심에서 예비적 청구를 추가하였다).

다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑제5, 6호증, 갑제7호증의 1,2, 갑제8 호증, 갑제9, 10호증의 각 1, 2, 갑제11, 12, 13호증, 갑제14호증의 1, 2, 갑제15호증, 갑제16, 17호증의 각 1, 2, 을제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정 된다.

• 가. 원고 주식회사 △△종합건설(이하 ’원고회사’라 한다)은 2005. 4. 29. 건축공사업 등을 목적으로 설립된 회사이고, 원고 황AA은 그 실질적 경영자이다.
• 나. 부산지방국세청장은 2008. 9. 29.부터 2008. 10. 22.까지 원고들에 대하여 2006 년 사업연도 법인세 통합조사를 실시한 결과, 원고회사가 2006년도 부가가치세 및 법인세 신고를 함에 있어 박BB으로부터 도급받은 진북찜질방 공사와 관련한 매출액 538,678,520원을 누락하였음을 밝혀내고, 2009. 2. 2. 원고회사에 2006년도 귀속 법인세 139,773,920원(가산세 4,071,080원 포함) 및 부가가치세 74,494,670원(가산세 2,169,740원 포함)원의 각 부과처분을 하였고, 2009. 3. 18. 원고 황AA에게 위 체납세 액에 대하여 제2차 납세의무자로서, 법인세 71,284,690원(가산세 2,076,250원 포함) 및 부가가치세 37,992,270원(가산세 1,106,560원 포함)의 각 부과처분을 하였다(이하 ’이 사건 각 부과처분’이라 한다).

• 가. 피고의 본안 전 항변 피고는 이 사건 소가 적법한 전심절차를 거치지 아니한 채 제기된 것으로서 부적법하다고 항변한다.
• 나. 판단 조세처분의 취소를 구하는 행정소송은 일반의 행정소송에 적용되는 행정심판의 임의적 전치주의와는 달리 반드시 국세기본법이 정한 심사청구 또는 심판청구 등의 전심절차를 그 처분이 있음을 안 날(처분의 통지를 받은 때에는 그 받은 날)로부터 90일 내에 거쳐야 하고, 그러한 적법한 전심절차를 거치지 아니한 채 제기된 행정소송은 부적법하게 된다. 이 사건에 관하여 보건대, 갑제1, 3, 18, 19, 21호증의 각 기재에 의하면, 원고회사가 2008. 12. 29. 이 사건 각 부과처분에 앞선 과세예고통지에 대하여 과세전적부심사 청구를 하여 2009. 1. 22. 과세전적부심사 결정을 받은 사실을 인정할 수 있으나, 한편 이러 한 과세전적부심사 절차로써 원고들이 그 주장과 같이 이 사건 각 부과처분에 대하여 국세기본법이 정하고 있는 감사원장 또는 국세청장에 대한 심사청구 내지 국세심판원 장에 대한 심판청구를 적법하게 거친 경우와 동일하다고 보거나 전심절차를 거치지 않아도 되는 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 원고들이 위 전심절차를 거쳤음을 인정할 증거가 없으므로, 이 부분 소는 적법한 전심절차 없이 제기된 것이어서 허용될 수 없다. 따라서 원고의 주위적 청구 부분의 소는 부적법하다.

3. 예비적 청구에 관한 판단 가. 원고들의 주장 이 사건 처분은 피고가 누락된 법인세와 부가가치세를 산정함에 있어서 자의적으로 원고 회사와 건축주인 박BB 사이의 창원지방법원 진주지원 2006가합2080(본소) 공사대금, 2007가합1381(반소) 손해배상 사건의 소장과 준비서면을 익금의 증빙자료로만 사용하고 손금의 자료로는 배척하여 원고들에게 부과한 것이어서 위법하고, 그 위법성의 정도가 중대·명백하므로 무효이다.

• 나. 판단 살피건대, 갑제1, 21, 26, 27, 30, 31, 32호증의 각 기재만으로는 원고의 주장사실을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 가사 그렇지 않다 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 부과처분에 중대 ․ 명백한 하자가 있다고 볼 수 없다.

그렇다면, 이 사건 소 중 원고들의 주위적 청구 부분은 부적법하므로 각하하여야 하고, 예비적 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 원고들의 주위적 청구 부분 의 소를 각하한 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 이에 대한 원고들의 항소와 당심에서 추가한 예비적 청구는 모두 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.