소유권이전등기가 넘어간 토지에 대해 양도로 볼 수 없는지 여부

1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 피고가 2005.4.1. 원고에 대하여 한 2002년도 귀속 양도소득세 43,865,050원의 부과처분을 취소한다.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑1호증의 1,2, 갑2호증, 갑5호증, 갑 6호증의 1,2, 갑7호증, 갑8호증, 갑9호증의 1, 갑10호증의 1,2, 갑11호증, 갑12호 증, 갑13호증, 갑14호증, 갑15호증, 을1호증, 을3호증, 을4호증의 1, 을4호증의 2, 을5호증의 1,2,3, 을7호증의 2, 을10호증의 1,2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정할 수 있다.

• 가. 원고와 노

○○ 사이의 매매계약 체결 경위 등

(1) 원고는 2001.11.경 부동산소개업을 하는 심

○○ 로부터 노

○○ 을 소개받았는데, 노

○○ 은 원고에게 김

○○ 소유인

○○ 시

○○ 읍

○○ 리 산112 임야 16,726㎡{등록전 환 후 711-10, 13(임야 869㎡), 14, 15, 16(임야 6,246㎡) 등으로 분활되었 다},

○○ 리 722 답 899㎡,

○○ 리 711-1 임야 273㎡(나중에 711-11로 지번이 변경되었다),

○○ 리 711-2 답 640㎡(나중에 711-12로 지번이 변경되었다)를 원 고가 김

○○ 으로부터 매수한 다음 농지전용비 등을 대납한 후 토지의 형질을 변경 하여 이를 공장용지로 조성하는 토목공사를 완료해 주면 노

○○ 이 원고로부터 다 시 위 각 토지를 매수하겠다고 제의하였다.

(2) 이에 원고는 2002. 3. 13. 김

○○ 으로부터 위 각 토지 합계 18,538㎡를 247,180,000원에 매수하였다.

(3) 한편, 노

○○ 은 원고가 김

○○ 으로부터 위 각 토지를 매수하기 전인 2002. 2. 7. 김

○○ 의 동의를 얻어

○○ 시장으로부터

○○ 리 711-16, 722 지상에서 업종을 금속조립구조재제조업으로 한 창업사업계획승인을 받고, 2002. 4. 12.에는 공장건 물 건축허가를 받았다(허가서상 대지위치는 분할되기 전인

○○ 리 산112 외 1필지 로 되어 있다).

(4) 원고는 2002. 4. 3. 하

○○ 에게 공사대금을 1억 5,000만원으로 하여 위 각 토 지를 공장용지로 조성하는 공사를 도급하였고, 2005. 6.경 그 공사가 완료됨으로 써 위 각 토지는 공장용지로 조성되었다.

(5) 한편, 노

○○ 은 원고와는 별도로 2002. 6. 20. 하

○○ 에게 공사대금을 4억 9,500만원으로 하여

○○ 리 711-16번지 지상에 공장건물을 신축하는 공사를 도급 하였는데, 위 도급계약에서 기성고의 지급시기 및 방법과 관련하여 위 각 토지를 담보로 받게 될 은행대출금으로 우선 지급하기로 약정하였다.

(6) 그 후, 원고는 2002. 7. 2. 노

○○ 과 사이에

○○ 리 산112 일대 2,322.5평(

○○ 리 711-16 임야 6,246㎡, 722 답 899㎡ 전부 및

○○ 리 711-11, 12, 13 토지 의 각 일부를 포함한 것으로 보인다. 이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관한 매매계 약을 체결하였는데, 노

○○ 이 당장 매매대금을 지급할 형편이 되지 않는다고 하면 서 우선 소유권이전등기를 마쳐 주면 이를 담보로 은행으로부터 대출을 받아 그 돈으로 매매대금을 지급하겠다고 하였고, 이를 원고가 승낙함으로써, 노

○○ 은 같 은 날 원고에게 ‘토지매입비, 전용분담금, 토목공사비 등의 투자비 합계 3억 7,160만원을 이 사건 토지를 담보로 받게 될 은행대출금으로 2002. 10. 30.까지 지급하 겠다󰡑는 내용의 약정서(지불각서)를 작성, 교부하였다.

• 나. 소유권이전등기 및 매매대금의 일부 지급 등

(1) 노

○○ 은 위와 같이 매매대금의 지급에 앞서 소유권이전등기를 먼저 넘겨받기 로 한 약정에 따라,

○○ 리 711-16 토지에 관하여는 2002. 8. 14. 김

○○ 으로부 터 원고 앞으로의 소유권이전등기를 거쳐 2002. 9. 13. 자신 앞으로 소유권이전 등기를 마쳤고,

○○ 리 722 토지에 관하여는 2002. 9. 13. 김

○○ 으로부터 직접 자 신 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.

(2) 노

○○ 은 2002. 10. 25.

○○ 리 711-16, 722 각 토지에 관하여

○○ 은행에게 채권최고액 7억 5,000만원의 근저당권설정등기를 마쳐주고 이를 담보로 같은 날

○○ 은행으로부터 1차로 2억 5,959만원을 대출받았으나, 원고와의 위 약정과 달리 2002. 10. 28. 원고에게는 이 사건 토지에 대한 매매대금 명목으로 4,900만원만 지급하였고, 하

○○ 에게도 공장신축공사에 따른 기성금을 제대로 지급하지 아니하 였다.

(3) 한편, 하

○○ 은 자신과 마찬가지로 노

○○ 이 원고에게도 이 사건 토지를 담보 로 한 은행대출금으로 매매대금을 우선 지급하기로 약정한 사실을 알고서는 공사 대금을 제때 지급받지 못할 우려가 있다면서 공장신축공사를 중단해 버렸고, 이에 노

○○ 은 원고에게 이 사건 토지만으로는 담보력이 약한 관계로 공장신축공사가 중단되면 추가 대출이 발생되지 않게 되는데 그렇게 되면 원고의 매매대금도 지급 할 수 없게 되니 이 사건 토지를 담보로 한 은행대출금으로 하

○○ 의 공사대금을 우선 지급하게 해 달라고 사정하였다.

(4) 이에 원고는 매매대금을 지급받지 못할 것을 염려한 나머지 하는 수 없이, 2002. 11. 15. 노

○○ 및 하

○○ 과 사이에 노

○○ 이 원고에게 위 2002. 7. 2.자 약 정서상의 투자비 3억 7,160만원을 4억 1,800만원으로 증액하여 2002. 12. 30. 까지 지급하는 대신 이 사건 토지를 담보로 한 은행대출금으로써 하

○○ 의 공사대 금을 우선 지급하고 나머지 돈으로 원고의 투자비를 지급받기로 약정하였다.

(5) 한편,

○○ 리 711-11, 12, 13 각 토지 중 각 1/4 지분에 관하여 2002. 11. 27. 원고로부터 노

○○ 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 노

○○ 은 2003. 1. 23. 위 근저당권설정등기를 담보로

○○ 은행으로부터 2차로 2억 7,641만원을 대출받았 으며, 위 각 지분에 관하여 2003. 1. 24. 채권최고액 7억 5,000만원, 채무자를 노

○○ 으로 한

○○ 은행 명의의 추가 근저당설정등기가 마쳐졌다.

• 다. 채무변제(준소비대차)계약공정증서의 작성

(1) 노

○○ 은 위와 같이

○○은 행으로부터 2차 대출을 받아, 그 중 일부로 하

○○ 의 공사대금 일부를 지급하고 원고의 매매대금은 전혀 지급하지 아니한 채 잠적하였 고, 원고가 수소문 끝에 노

○○ 을 찾아가 형사고소를 하겠다고 하자, 노

○○ 은 2003. 3. 14. 원고에게 ‘노

○○ 은 원고에 대하여 2002. 11. 15.자 채무변제계약에 의하 여 이 사건 토지에 대한 투자비(토지매입비, 농지전용비, 산림훼손비, 토목공사비 등) 3억 6,900만원(4억 1,800만원에서 2002. 10. 28. 수령한 4,900만원을 뺀 금 뺀 금액으로 보인다)의 채무를 부담하고 있음을 승인하고, 이를 차용금채무로 하 여 2003. 3. 31.까지 일시 상환하되, 그 변제를 지체할 때에는 지체된 금액에 대하여 연 25%의 비율에 의한 지연손해금을 지급한다󰡑는 내용의 채무변제(준소 비대차)계약공정증서를 작성해 주었다.

(2) 노

○○ 을 위와 같은 준소비대차계약의 체결에도 불구하고 여전히 원고에게 매 매대금을 지급하지 아니하였고, 이에 노

○○ 은 2003. 5. 초순경 원고에게

○○ 은행 에 대한 대출금채무를 인수하는 조건으로

○○ 리 711-16, 722 각 토지 및 그 지상 의 공장 건물을 양수할 것을 제의하면서, 2003. 6. 12.

○○ 시로부터 승인받은 중 소기업창업사업계획의 사업자명의를 원고가 대표이사로 있는 주식회사

○○○ ○ (이하 ‘

○○○○ 󰡑라 한다)로 변경하는 절차를 마쳐 주었으나, 이후 위 공장건물에 관한 건축주명의변경을 위하여 건축설계사무소에서 맡겨 둔 서류를 임의로 회수해 가는 등 위 공장건물에 관하여

○○○○ 앞으로 건축주명의를 변경해 달라는 원고 의 요구에는 불응하였다.

(3) 한편, 원고는 2003. 5. 23.

○○ 은행에 노

○○ 의 대출금채무 중 연체이자 1,300만원을 대신 변제한 적은 있으나,

○○ 은행에 대한 채무자 명의를 원고나

○○○○ 로 변경하는 절차를 취하거나 노

○○ 과 사이에

○○ 리 711-16, 722 각 토지 및 그 지상 공장건물의 양도나 처분에 관한 문서를 작성한 바는 없었다.

• 라. 원고와 노

○○ 사이의 소송 등

(1) 그러던 중, 노

○○ 은 2003. 7. 16.

○○ 주식회사(실질적 사주 손

○○)와 사이에

○○ 리 711-16, 722 각 토지 및 그 지상 공장건물에 관하여 매매대금을 8억 2,00 0만원으로 하되

○○ 주식회사가 노

○○ 의

○○ 은행에 대한 대출금 채무 5억4,000만 원을 인수하고 추가로 2억8,000만원을 지급하기로 하는 내용의 매매계약을 체결하 고, 2003. 8. 12.

○○ 주식회사에게

○○ 리 711-16 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다.

(2) 한편, 원고는 노

○○ 이 위 공장건물에 관한 건축주명의를

○○ 로 변경하여 주지 않자,

○○ 의 명의로 2003. 7.경

○○ 지방법원 2003가합

○○ 호로 노

○○ 을 상대로 건축주명의변경절차이행의 소를 제기하여, 위 법원으로부터 2003. 11. 5. 승소 판 결을 받았다.

(3) 또한, 원고는

○○ 의 명의로 2004. 1.경 위 법원 2004가합

○○ 호로 노

○○ 을 상대로 2003. 5. 9.자 양도약정을 원인으로 하여 위 공장건물에 관한 소유권이전 등기청구소송을 제기하였으나, 위 법원으로부터 2004. 11. 17. 원고 주장의 양도 약정이 유효하게 성립하지 못하였다는 이유로 청구기각 판결을 선고 받았고, 그 항소심(

○○ 고등법원 2004나

○○ 호)및 상고심(대법원 2005다

○○ 호)에서 항소 및 상 고가 기각됨으로써 위 판결은 그대로 확정되었다.

(4) 한편, 원고는 2005. 1.경 “노

○○ 이 원고에게 이 사건 토지에 대한 매매대금을 지급할 의사나 능력이 없었음에도, 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 먼저 넘겨주면 이를 담보로 대출을 받아 매매대금을 지급하겠다고 속이고 원고로부터 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 넘겨받은 다음, 이를 금융기관에 담보로 제공하고 대출을 받았음에도 원고에게 매매대금을 지급하지 아니하였다󰡑고 주장 하면서 노

○○ 을 사기죄 등으로 고소하였고,

○○ 지방검찰청은 2005. 6. 27. 위 고소사건에 관하여 원고와 노

○○ 에 대한 조사결과만으로 사실관계를 알 수 없고 참고인(손

○○)이 현재 소재불명상태라는 이유로 참고인중지처분을 하였다.

• 마. 이 사건 처분 및 매매계약의 해제 통지

(1) 피고는 2005. 4. 1. 원고가 노

○○ 에게 위와 같이

○○ 리 711-16, 722 각 토 지 및

○○ 리 711-11, 711-12, 711-13 각 토지 중 각 1/4 지분을 매도하였음에 도 양도소득세를 신고하지 아니하였다는 이유로, 위 각 토지의 취득가액을 108,600,000원, 양도가액을 371,600,000원, 과세표준을 87,345,000원으로 산정하 여 양도소득세 31,444,000원을 산출하고, 거기에 미신고 가산세 12,420,572원을 포함하여 43,865,050원의 양도소득세를 부과고지하였다(이하 ‘이 사건 처분󰡑이하 한다).

(2) 한편, 원고는 2006. 11. 27. 노

○○ 이 이 사건 토지의 매매대금을 기일내에 지 급하지 아니하였음에도 이를 제3자에게 임의로 양도하는 등 배임행위를 저질렀다 는 이유로 노

○○ 에 대하여 이 사건 토지에 관한 매매계약을 해제한다는 통지를 하였고, 그 통지는 그 즈음 노

○○ 에게 도달하였다.

• 가. 관련법령

○ 소득세법 제4조 【소득의 구분】

① 거주자의 소득은 다음 각 호와 같이 구분한다.

3. 양도소득: 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득

○ 소득세법 제88조 【양도의 정의】

① 제4조 제1항 제3호 및 이 장에서 “양도”라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다.(이하 생략)

• 나. 판단 (1) 소득세법 제88조 제1항 의 규정에 의하면 양도라 함은 자산이 유상으로 사실상 되는 경우를 말하므로, 토지의 매매에 있어서는 그 토지의 대가가 사회통념상 거 의 지급되었다고 볼만한 정도의 대금지급이 이행되어야만 유상양도로 볼 수 있고, 부동산에 대한 매매계약이 해체되면 매매계약의 효력은 상실되어 양도가 이루어지 지 않는 것이 되므로 양도소득세의 과세요건인 자산의 양도가 있다고 볼 수 없다 고 할 것인 바(대법원 1989. 7. 11. 선고 88누8609 판결 등 참조), 이러한 법리는 매매계약이 사기에 의한 의사표시로서 취소된 경우도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.

(2) 살피건대, 위 인정사실에서 알 수 있는 다음의 사정, 즉 ① 노

○○ 은 처음부터 매매대금을 지급할 형편이 되지 아니하여 원고의 양해로 원고로부터 이 사건 토지 에 관한 소유권이전등기를 먼저 넘겨받은 다음 이 사건 토지를 담보로 한 은행대 출금으로 원고에게 매매대금을 지급하기로 약정하였는데, 그 전 하

○○ 만에게 위 공장건물 신축공사를 도급하면서 하

○○ 만에게도 이 사건 토지를 담보로 한 은행대 출금으로 공사대금을 우선 지급하기로 약정하였던 점, ② 노

○○ 은

○○ 은행으로 부터 1차로 2억 5,959만원을 대출받았음에도 원고와의 약정과 달리 원고에게는 4,900만원밖에 지급하지 아니한 점, ③ 노

○○ 은 하

○○ 이 공장건물 신축공사를 중단하자, 원고에게 매매대금을 증약하여 지급하겠으니 은행대출금으로 하

○○ 의 공사대금을 우선 지급하게 해 달라고 사정하였고, 매매대금을 지급받지 못할 것을 염려한 원고가 하는 수 없이 이를 승낙하였음에도, 노

○○ 은

○○ 은행으로부터 2 차로 2억 7,641만원을 대출받아 원고에게 매매대금을 전혀 지급하지 아니한 것은 물론이고 하

○○ 에게도 공사대금 중 일부만 지급한 채 잠적해 버렸던 점, ④ 그 후 원고가 노

○○ 을 형사고소 하겠다고 하자 노

○○ 은 2003. 3. 14. 원고에게 채 무변제(준소비대차)계약공정증서를 작성, 교부하기는 하였으나, 이 역시도 전혀 이 행되지 아니한 점, ⑤ 노

○○ 은 다시 원고에게 원고가

○○ 은행에 대한 대출금채 인수하는 조건으로

○○ 리 711-16, 722 각 토지 및 그 지상의 공장건물을 양수할 것을 제의하면서 중소기업창업사업계획의 사업자명의를

○○○○ 로 변경해 주었으 나, 이후 위 공장건물에 관하여

○○○○ 앞으로 건축주명의를 변경해 달라는 원고 의 요구에는 불응하다가, 결국에는

○○ 주식회사에게 제내리 711-16, 722 각 토지 및 그 지상 공장건물을 매도하고 2003. 8. 12.

○○ 산업 주식회사에게

○○ 리 7 11-16 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳐 준 점, ⑥ 이에 원고가 2005. 1.경 노

○○ 을 사기죄 등으로 형사고소하였음에도 노

○○ 은 현재까지 위와 같이 지급한 4,900만원이외에는 원고에게 매매대금을 전혀 지급하지 않고 있는 점등을 종합해 보면, 노

○○ 은 처음부터 매매대금을 지급할 의사나 능력이 없었음에도 이 사건 토 지에 관한 소유권이전등기를 먼저 넘겨주면 이를 담보로 대출을 받아 매매대금을 지급하겠다고 원고를 속이고, 원고로부터 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 넘겨받은 다음, 이를 금융기관에 담보로 제공하고 대출받은 대출금으로 원고에게 는 4,900만원만을 지급한 채 나머지는 다른 용도로 사용해 버리는 등 원고를 기만 하여 원고와 사이에 이 사건 토지에 관한 매매계약을 체결하였음이 넉넉히 인정된 다고 할 것이고, 원고가 노

○○ 을 사기죄로 형사고소한 사정과 그 고소장의 내용 등을 볼 때 원고는 그 무렵 노

○○ 에 대하여 사기를 이유로 매매계약의 취소의 의 사표시를 하였다고 봄이 상당하고, 그렇지 않다고 하여도, 원고의 위 2006. 11. 27.자 매매계약 해제 통지의 내용에는 위와 같은 노○○의 사기에 의한 매매계약 취소의 의사표시도 포함된 것으로 봄이 상당하므로, 결국 원고와 노

○○ 사이의 이 사건 토지에 관한 매매계약은 원고가 사기를 원인으로 이를 취소함으로써 소급 하여 그 효력을 상실하였다고 할 것이다. 따라서, 이 사건 토지에 관하여는 그 양도 자체가 이루어지지 아니한 것으로 되었 으므로 이 사건 토지에 관하여 양도소득세의 과세요건이 자산의 양도가 있다고 보 아 원고에 대하여 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

(3) 피고는, 원고가 2003. 3. 14. 노

○○ 과 사이에 준소비대차계약을 체결함으로써 노

○○ 의 원고에 대한 매매대금채무는 확정적으로 소멸하였고, 그 대신 원고는 노

○○ 에 대하여 준소비대차계약상의 대여금채권을 가지게 되었으므로, 원고가 이 사건 토지를 유상양도한 것으로 보아야 한다고 주장한다. 살피건대, 준소비대차계약은 당사자 쌍방이 소비대차에 의하지 아니하고 금전 기타 대체물을 지급할 의무가 있는 경우 당사자가 그 목적물을 소비대차의 목적으로 할 것을 약정한 때에 성립하는 것으로서(민법 제605조), 기존채무의 존재를 그 전제로 하고 있으므로, 기초로 된 기존채무가 무효 또는 취소로 인하여 존재하지 않는 때에는 준소비대차계약도 유효하게 성립하지 않는다고 할 것이다. 이 사건에서, 원고와 노

○○ 사이의 위 준소비대차계약은 노

○○ 의 원고에 대한 매매대금지급채무를 차용금채무로 바꾼 것으로서, 그 기초가 된 이 사건 토지에 관한 매매계약이 사기를 원인으로 취소되어 그 효력을 상실하였음은 앞서 본 바와 같고, 따라서 위 매매계약에 터 잡아 체결된 위 준소비대차계약 역시 그 효력을 상실하였다고 할 것이므로, 위 준소비대차계약이 유효하게 존속함을 전제로 한 피고의 주장은 이유없다.

그렇다면, 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 할 것이므로, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심 판결을 취소하고, 이 사건 처분을 취소하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.