원고들을 이 사업의 공동사업자로 보아 부과처분한 것은 정당함 .

사 건 2015누11229 부가가치세등부과처분취소 원고, 항소인 AAA 피고, 피항소인

○○세무서장 제1심 판 결 부산지방법원 2015. 5. 26. 선고 2014구합760 변 론 종 결

2016. 5. 11. 판 결 선 고

2016. 6. 1.

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 제1심판결을 취소한다. 피고가 2013. 2. 1. 원고에 대하여 한 별지 1 표 기재 부가가 치세, 종합소득세 및 특별소비세의 각 부과처분(각 가산세 포함)을 모두 취소한다.

• 가. BBB는 2005. 6. 10.부터 2012. 8. 20.까지 ○○시 ○○구 ○○동 99-4 ○○호 텔 건물 지하 1층에서 ‘○○○’라는 상호로 유흥주점(이하 ‘이 사건 사업장’이라 한다) 을 운영하면서, 2005. 6. 10.부터 2008. 6. 30.까지는 DDD 명의로, 2008. 7. 1.부터

2012. 8. 20.까지는 EEE 명의로 이 사건 사업장의 사업자등록을 하였다.

• 나. ○○지방국세청은 2012. 4. 12.부터 이 사건 사업장에 대한 세무조사를 실시한 결과, 이 사건 사업장의 실제 사업자가 BBB이고, BBB가 2006. 1. 1.부터 2009.12. 31.까지 사이에 누락한 수입금액이 ○○○○원임을 파악하여 피고에게 위와 같은 내용의 과세자료를 통보하였고, 피고는 2012. 7. 5. BBB에게, 부가가치세, 특별소비세(교육세 포함, 이하 같다) 및 종합소득세 합계 ○○○○원을 경정․고지하였다.
• 다. BBB는 2012. 10. 4. “2006. 6. 14.부터 2007. 9. 30.까지 원고 및 제1심 공동원 고 CCC(이하 ‘CCC’라고 한다)와 공동으로 이 사건 사업장을 운영하였다”라고 주장하면서 2006년도 귀속 종합소득세 및 2007년도 귀속 종합소득세의 재경정을 요구하는 이의신청을 하였고, ○○지방국세청장은 2012. 10. 24. “BBB와 원고 및 CCC의 동업기간 별로 BBB와 원고 및 CCC에게 분배되는 수입금액이 얼마인지를 재조사하여 그 결과에 따라 과세표준과 세액을 경정한다”라는 취지의 재조사결정을 하였으며, ○○지방국세청은 2012. 11. 7.부터 2012. 11. 21.까지 재조사를 실시한 결과 BBB와 원고 및 CCC가 이 사건 사업장을 공동으로 운영하였다[2006. 6. 14.부터 2007. 1. 14.까지는 BBB와 원고 및 CCC가 동업(소득분배비율: BBB 40%, 원고 30%, CCC30%), 2007. 1. 15.부터 2007. 9. 30.까지는 BBB와 원고가 동업(소득분배비율: BBB 60%, 원고 40%)]고 보아 이를 피고에게 통보하였다.
• 라. 이에 따라 피고는 2013. 2. 1. 원고에게 별지 1 표 각 해당란 기재와 같이 2006년 1기분 부가가치세 ○○○○원(가산세가 포함된 금액이고, 아래 부가가치세, 종합소득세, 특별소비세의 경우도 가산세가 모두 포함된 금액이다), 2006년 2기분 부가가치세 ○○○○원, 2007년 1기분 부가가치세 ○○○○원, 2006년 귀속 종합소득세 ○○○○원, 2007년 귀속 종합소득세 ○○○○원, 2006년 특별소비세 ○○○○원, 2007년 특별소비세 ○○○○원을 경정․고지하였다(이하 이를 통틀어 ‘이 사건 처분’이라 한다).
• 마. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 이의신청을 거쳐 2013. 8. 28. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 위 심판청구는 2013. 12. 30. 기각되었다. 【인정근거】다툼 없는 사실, 갑1, 3호증, 을1, 3, 4, 8, 9호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장

1. 이 사건 처분 중 2007년 귀속 종합소득세 부과처분을 제외한 나머지 부과처분은 부과제척기간 5년이 도과한 후에 이루어진 것이므로 위법하다.

2. 원고는 BBB로부터 원고의 주류 판매실적에 따른 영업수당을 지급받기로 약정하고 이 사건 사업장의 영업마담으로 고용된 것에 불과하고, BBB와 이 사건 사업장을 공동사업으로 영위한 사실이 없다.

3. 피고는 원고와 BBB 간의 민사소송(창원지방법원 2007가합8716호 등) 판결문과 BBB가 임의로 작성한 영업일지를 아무런 검증 없이 과세자료로 채택하였으므로 근거과세원칙에 위배된다.

4. 설령 원고에게 납세의무가 있다고 하더라도, 원고는 자신이 근로자라고 생각하였을 뿐만 아니라 이 사건 사업장의 세금은 BBB가 책임지기로 하였으므로 원고가 신고 및 납세의무를 위반한 데에 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있어, 이 사건 처분 중 각 가산세 부과처분은 위법하다.

5. 원고는 2012. 12.경 ○○지방국세청에서 BBB와의 동업관계를 부인하며 대질조사를 요구하였음에도 ○○지방국세청은 이를 받아들이지 아니하는 등 원고에게 구체적인 소명의 기회조차 부여하지 아니하였다. 따라서 이 사건 세무조사는 구 국세기본법 제81조의5 에서 정한 원고가 자신의 의견을 진술할 수 있는 절차적 권리를 침해한 것으로서 위법하다.

• 나. 관계 법령 별지 2 기재와 같다.
• 다. 인정사실

1. 원고는 2007. 12. 7. BBB를 상대로 횡령금 등의 지급을 구하는 소(창원지방법원 2007가합8716호)를 제기하였으나 2011. 1. 6. 위 법원으로부터 청구기각판결을 선고받았고, 그 항소심 및 상고심에서도 모두 패소하여 위 제1심 판결이 그대로 확정되었는데, 위 소송(이하 ‘제1 관련소송’이라 한다)에서 인정된 사실관계는 아래와 같다.

2. BBB는 2011. 6. 13. 원고를 상대로 횡령금의 지급을 구하는 소(창원지방법원2011가합5141호)를 제기하였으나 2012. 6. 21. 위 법원으로부터 청구기각판결을 선고받았고, 그 항소심에서도 패소하여 위 제1심 판결이 그대로 확정되었는데, 위 소송(이하 ‘제2 관련소송’이라 한다)에서 인정된 사실관계는 아래와 같다.

3. 한편 원고와 BBB는 2007. 12. 말경부터 2008. 1. 초순경 사이에 서로를 횡령 혐의 등으로 고소하였는데(이하 ‘관련 형사사건’이라 한다), 그 수사과정에서 원고와 BBB는 아래와 같은 취지로 진술하였다. 【인정근거】다툼 없는 사실, 갑5, 8, 9호증, 을5, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취 지

• 라. 판단

1. 제척기간 도과 여부

• 가) 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조의2 제1항은 국세의 부과제척기간에 관하여, 납세자가 사기 기타 부정한 행위로 국세를 포탈하거나 환급․공제받는 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 10년간(제1호), 납세자가 법정신고기한 내에 과세표준신고서를 제출하지 아니한 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 7년간(제2호), 제1호 및 제2호에 해당하지 아니하는 경우에는 당해 국세를 부과할 수 있는 날부터 5년간(제3호)으로 각 규정하고 있고, 국세기본법 시행령 제12조의3 제1항 제1호 는 과세표준과 세액을 신고하는 국세의 경우 해당 국세의 과세표준과 세액에 대한 신고기한 또는 신고서 제출기한의 다음 날을 국세를 부과할 수 있는 날로 규정하고 있다.
• 나) 원고는 이 사건 처분 중 2007년 귀속 종합소득세 부과처분을 제외한 나머지 부과처분의 부과제척기간은 5년이라고 주장하나, 공동사업자의 경우 공동사업자로서 과세표준신고서가 제출되어야만 하는데, 위 1.항 인정사실에 의하면, BBB가 2006년 1기분, 2기분 부가가치세, 2006년, 2007년 특별소비세, 2006년 귀속 종합소득세와 관련하여 개인사업자로서 EEE 명의로 과세표준신고서를 제출한 것으로 보이고, BBB, 원고, CCC가 이 사건 사업장에서의 공동사업자임을 표시한 과세표준신고서가 제출된 바가 없으므로, BBB가 위와 같이 과세표준신고서를 제출한 것을 납세자인 원고가 과세표준신고서를 제출한 것으로 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 처분 중 2007년 귀속 종합소득세 부과처분을 제외한 나머지 부과처분의 경우 7년의 부과제척기간이 적용되므로, 2013. 2. 1.에 이루어진 위 나머지 부과처분은 7년의 부과제척기간을 경과하지 않았음이 명백하므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
• 다) 원고는 자신이 근로소득만 있는 자로써 과세표준확정신고의무가 면제된다거나 BBB가 과세표준신고를 한 것을 원고가 신고한 것으로도 볼 수 있다고 주장하나, 뒤에서 보는 바와 같이 원고는 이 사건 사업장의 공동사업자로서 근로소득이 아닌 사업소득이 있는 자이므로 과세표준확정신고의무가 면제되는 경우에 해당하지 아니하고, 원고에 대한 이 사건 처분의 제척기간 도과 여부는 BBB의 그것과는 별개로 판단하여야 할 것인데 BBB가 과세표준신고를 한 것을 원고가 신고한 것과 같게 취급할 수 있는 아무런 법적인 근거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

2. 실질과세원칙 위배 여부 살피건대, 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 고려해 보면, 원고는 이 사건 사업장의 공동사업자로서 ‘수익이 사실상 귀속되는 자’에 해당한다고 봄이 상당하고, 갑6, 7호증의 각 기재와 제1심 증인 FFF의 증언만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하므로, 이 사건 처분이 실질과세의 원칙에 위배된다는 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 행정재판에 있어서 이와 관련된 다른 사건의 확정판결에서 인정된 사실은 당해 행정재판에서 제출된 다른 증거내용에 비추어 관련사건의 확정판결에서의 사실판단을 그대로 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 된다고 할 것인데(대법원 2002. 6. 11. 선고 99다41657 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 제1, 2 관련소송의 확정판결에서 ‘원고와 CCC 및 BBB가 2006. 6. 14. 이 사건 사업장의 영업에 관한 동업약정을 체결한 사실’이 인정된다.

② 원고는 제1 관련소송의 제1심부터 상고심에 이르기까지 자신이 BBB와 동업관계에 있었음을 스스로 일관하여 주장하였고, 관련 형사사건에서도 같은 취지로 진술하였다.

③ BBB는 관련 형사사건의 수사과정에서 원고 및 CCC와 체결한 동업약정에 관하여 동업에 이르게 된 경위, 동업기간 및 수익분배 비율 등을 구체적으로 진술하였고, 그 내용이 동업에 관한 원고의 진술과도 상당 부분 일치한다.

④ 원고는, BBB가 임대차비용 부담이나 인테리어 등 이 사건 사업장의 시설에 대한 투자를 전담하였고, 자신은 그러한 투자를 전혀 하지 아니한 채 단순히 BBB에게 영업마담으로 고용된 것에 불과하다고 주장하나, 동업약정의 성립에 반드시 금전 기타 재산의 출자가 있어야만 하는 것은 아니므로, 원고는 이 사건 사업장의 영업 및 주류 판매대금 등의 수금이라는 노무를 출자함으로써 BBB와 공동사업을 경영하기로 약정하였다고 봄이 상당하다.

⑤ 원고는 GGG, HHH, III을 이 사건 사업장으로 스카웃하는 등 이 사건 사업장의 운영에 실질적으로 관여한 것으로 보인다.

⑥ 설령 원고가 BBB로부터 약정비율에 따른 수익을 제대로 분배받지 못하였다고 하더라도, 이러한 사정은 원고와 BBB 사이의 계약상 채무불이행에 따른 문제에 불과하다.

⑦ 원고가 들고 있는 판례들은 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부를 당사자 사이의 실질적인 근로관계를 기준으로 하여 그 근로자성을 판단한 것들로서 공동사업자에 해당하는 이 사건과 사실관계가 다르므로 이 사건에 원용할 수 없다.

3. 근거과세원칙 위배 여부 살피건대, 앞서 든 각 증거에 을6, 10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 고려해 보면, 위와 같은 제1 관련소송의 판결내용 및 BBB가 작성한 영업일지를 과세자료로 삼은 이 사건 처분에 근거과세원칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

① 제1 관련소송에서 인정된 ‘BBB와 원고 및 CCC 사이의 동업약정체결’사실은, 제2 관련소송에서도 당사자 사이에 다툼 없는 사실로 인정되었을 뿐만 아니라, 관련 형사사건에서의 BBB와 원고의 구체적 진술에 의하여 뒷받침되고 있다.

② BBB가 작성한 영업일지에는 2006. 6. 14.부터 2007. 10. 13.까지 기간에 이 사건 사업장의 현금매출, 외상매출, 신용카드매출 등의 합계액이 날짜별로 구체적으로 기재되어 있고, 매월 13일까지의 정산 내역을 근거로 동업기간에 따라 BBB와 원고, BBB와 원고 및 CCC에게 분배되는 각 수익금이 명시되어 있는 부분도 있으며, 그 분배비율이 6:4 및 4:3:3으로 제1 관련소송에서 인정된 사실과도 일치한다.

③ BBB는 원고 및 CCC와의 동업관계가 인정되지 않으면 피고가 2012. 7. 5. 경정․고지한 ○○○○원 모두를 자신이 전적으로 부담하여야 할 가능성이 있음에도 ○○지방국세청이 BBB가 작성한 영업일지를 근거로 확인한 신고누락금액 ○○○○원에 대한 그 계산액 자체는 인정하고 있다.

④ 원고는 BBB가 작성한 영업일지 상의 매출금액과 피고가 산출한 월별 매출금액이 일치하지 않는다고 주장하나 금액을 합산해 보면 일치하는 것으로 확인된다 (을10호증의 2로 제출된 BBB 작성의 영업일지 중 2006. 7. 14.부터 2006. 8. 13.까지의 영업일지가 순서대로 편철되어 있지 아니하고 마지막에 첨부되어 있어 원고가 위와 같은 주장을 한 것으로 보인다).

4. 각 가산세 부과처분의 위법 여부

• 가) 세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 법이 정하는 바에 따라 부과하는 행정상 제재로서 납세자의 고의․과실은 고려되지 않는 것이나, 이와 같은 제재는 납세의무자가 그 의무를 알지 못한 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어서 그를 정당시할 수 있는 사정이 있거나 그 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 이를 부과할 수 없고(대법원 2008. 10. 23. 선고 2006두11750 판결, 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002두66 판결 등 참조), 일반적으로 과세요건 사실을 추단할 수 있는 사실이 밝혀진 이상 이러한 정당한 사유는 가산세의 면제사유라고 할 것이므로, 납세의무자가 그 존재에 대하여 주장․입증책임을 부담한다고 보는 것이 타당하다.
• 나) 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 앞서 본 바와 같이 원고는 이 사건 사업장의 공동사업자라고 할 것이고, 공동사업자 중 1인이 신고 및 납세의무를 이행하기로 약정하였다는 사실은 원고가 신고 및 납세의무를 게을리한 것을 탓할 수 없는 정당한 사유에 해당하다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고와 BBB 사이에 BBB가 이 사건 사업장의 신고 및 납세의무를 전적으로 부담하기로 하는 약정을 체결하였다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 처분 중 각 가산세 부분도 적법하다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

5. 의견진술권 침해 여부 구 국세기본법 제81조의5 는 “납세자는 세무조사를 받는 경우에 변호사, 공인회계사, 세무사로 하여금 조사에 참여하게 하거나 의견을 진술하게 할 수 있다”라고 하여 납세자에게 변호사 등의 조력을 받을 권리를 보장하고 있는 규정일 뿐, 원고 주장과 같이 납세자가 자신의 의견을 직접 진술할 수 있는 권리를 정한 규정은 아니므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.