피고가 유사석유를 판매하지 못하도록 강제하는 특약사항으로 보여지므로 원고는 임차보증금 반환의무가 없음

사 건 (창원)2012나1804 공탁금출금출급청구권양도등 원고, 항소인 박AA 피고, 피항소인 주식회사 BB대부 외2명 제1심 판 결 창원지방법원 2012. 2. 23. 선고 2011가합2678 판결 변 론 종 결 판 결 선 고

1. 제1심 판결 중 피고들에 대한 부분을 취소한다.

2. 제1심 판결 중 원고의 피고들에 대한 주위적 청구 부분에 관한 소를 각하한다.

3. 원고가 2010. 6. 11. 창원지방법원 2010년 금제2773호로 공탁한 000원에 대하여 원고에게 공탁물회수청구권이 있음을 확인한다.

4. 원고와 피고들 사이의 소송총비용중 1/2은 원고가，나머지는 피고틀이 각 부담한다. 청구취지 및 항소취지

주위적으로， 원고가 2010. 6. 11. 창원지방법원 2010년금제2773호로 한 공탁은 무효 임을 확인한다. 예비적으로， 피고 BB대부， 창원시， 대한민국은 원고가 창원지방법원 2010년 금 제2773호로 공탁한 000원에 대한 공탁금회수청구권이 원고에게 있음을 확인한다(원고는 당심에서 창원지방법원 2010타채9916호 채권압류 및 추심명령의 취소를 구하는 소를 취하하였다). 2 항소취지 제1심 판결을 취소한다. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

가 원고와 제1심 공통피고 주EE과의 임대차계약체결 등

1. 원고는 별지 목록 기재 부동산(이하 ’이 사건 부동산’이라 한다)의 소유자로서 2008. 10. 24. 제1심 공동피고 주EE과 사이에 원고 소유의 이 사건 부동산을 임대기 간 2008. 11. 10.부터 2011. 10. 31.까지， 임대차보증금 000원， 월 차임 000원으로 정하여 임대하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결하였다(이하 '이 사건 임대차계약’이라고 한다).

2. 원고와 제1심 공통피고 주EE은 이 사건 임대차계약 당시 그 특약사항으로 "[II정량 정품 판매 등] 임차인이 주유소 운영과 관련 현행 법령을 위반하여 형사벌이나 행정벌을 받게 될 경우 모든 책임은 임차인에게 있는 것이며，고의로 붙량 기름을 판매하여 적발되면 임대인은 임대보증금을 반환하지 않고，임차인은 실질 손해 금액을 배상한다"(제7조 가항)는 약정을 하였다(갑 제1호증의 1， 이하 ’이 사건 특약’이라고 한 다).

3. 한편 원고는 2009. 4. 30. 제1심 공동피고 주EE에게 이 사건 부동산에 관하여 창원지방법원 접수 제27994호로 전세금 000원， 존속기간 2008. 11. 10 부터 2011. 10. 31.까지로 한 전세권설정등기를 마쳐주었다(이하 ’이 사건 전세권’이라고 한 다).

• 나. 피고 주식회사 BB대부의 전세권근저당권설정등기 경료 피고 주식회사 BB대부(당시는 ’주식회사 BB1이었으나 2011. 5. 17. '주식회사 BB대부’로 상호를 변경하였다.)는 제1심 공동피고 주EE에게 금원을 대여한 후 2009. 7. 30. 이 사건 전세권에 관하여 창원지방법원 2009. 7. 30. 접수 제50395호로 채권최고액 000원， 채무자 제1심 공통피고 주EE으로 한 전세권근 저당권설정등기(이하 1이 사건 근저당권설정등기1라고 한다)를 마쳤다.
• 다. 제1심 공동피고 주EE에 대한 과정금 부과 및 주유소등록취소 등 제1심 공동피고 주EE은 이 사건 부동산에서 주유소 영업을 하던 중 2010. 3. 1 경유사석유제품을 판매하였다는 등의 사유로 2010. 4. 26. 창원시장으로부터 000원의 과징금부과처분을 받았고， 이후 2010. 5. 11.경 다시 유사석유제품을 판매하여 2010. 5. 31. 석유 및 석유대체연료사업법 제29조 (유사석유제품 제조 등의 금 지)를 1년간 3회 위반하였다는 이유로 창원시장으로부터 석유판매업 등록취소 처분을 받았다.
• 라. 원고의 이 사건 임대차보증금 공탁 및 이 사건 부동산에 대한 명도단행가처분， 건물명도소송 등

1. 원고는 2010. 3. 30. 제1심 공통피고 주EE에게 ”불량기름을 판매하지 아니할 의무를 이행하지 아니하였다”는 이유로 이 사건 임대차계약을 해지하는 한편，2010. 6. 11 창원지방법원 2010년 금제2773호로 이 사건 임대차계약의 보증금 000원을 변제공탁하였다(이하 ’이 사건 공탁’이라고 한다)

2. 원고는 2010. 6. 10. 제1심 공통피고 주EE을 상대로 이 사건 임대차계약이 해지되었음을 이유로 창원지방법원 2010카합335 건물등명도단행가처분 신청을 하여 위 법원으로부터 2010. 7. 9. 그 인용결정을 받았고，위 명도단행가처분에 대하여 제1심 공동피고 주EE이 창원지방법원 2010차합401호로 가처분이의 신청을 하였으나，위 법원은 2010. 9. 28 위 명도단행가처분을 인가하는 결정을 하였다.

3. 원고는 2010. 7. 16 제1심 공통피고 주EE과 피고 주식회사 BB대부，소외 김JJ을 상대로 창원지방법원 2010가단33258호로 건물명도 등 소송을 제기하였는데，2011. 1. 13. 위 법원은 제1심 공통피고 주EE에 대하여 이 사건 부동산의 인도와 이 사건 전세권설정등기의 말소를，피고 주식회사 BB대부에 대하여 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 명하는 판결을 선고하였고，그 판결은 2011. 2. 10. 확정되었다. 마 제1심 공동피고 주EE의 공탁금출급청구권에 대한 압류 및 추심명령

1. 피고 주식회사 BB대부는 제1심 공동피고 주EE에 대한 대출원리금 000원을 청구채권으로 하여 2010. 7. 13. 제1심 공동피고 주EE의 이 사건 공탁금에 대한 공닥금출급청구권에 관하여 창원지방법원 2010타채9916호로 물상대위권 에 기한 압류 및 추심명령을 받았고，위 압류 및 추심명령은 2010. 7. 15 제3채무자인 대한민국에 송달되었다.

2. 피고 대한민국은 제1심 공통피고 주EE이 종합소득세，부가가치세 등 국세 합계 000원을 체납함에 따라 2010. 12. 6. 제1심 공동피고 주EE의 위 공탁금출 급청구권에 대하여 체납처분에 따라 압류하였고，그 압류통지는 2010. 12. 9. 제3채무자인 대한민국에 송달되었다

3. 피고 창원시는 위 다.항과 같이 제1심 공동피고 주EE에게 부과한 과징금 000원에 대하여，제1심 공동피고 주EE이 이를 납부하지 않자 2011. 1. 27. 제1심 공동피고 주EE의 위 공탁금출급청구권에 대하여 체납처분의 예에 따라 압류하였고，그 압류통지는 2011. 1. 31 제3채무자인 대한민국에 송달되었다. [인정 근거] 다툼 없는 사실， 갑 제1 내지 8호증(가지번호 있는 것은 가지변호를 포 함한다. 이하 같다)，을나 제1 내지 5호증， 을다 제1 내지 11호증， 을라 제1호증의 각 기재， 증인 오KK의 증언， 변론 전체의 취지]

• 가. 주장 이 사건 임대차보증금은 이 사건 특약에 따라 위약별로 몰취되거나，제1심 공동피고 주EE이 임대차계약에 위반하여 유사석유제품을 판매함으로써 원고가 입은 손해액과 연체차임을 공제하면，원고는 더 이상 제1심 공동피고 주EE에게 임대차보증금을 반환할 의무가 없음에도 원고가 임대차보증금을 반환할 의무가 있는 것으로 착오하고 이 사건 공탁을 하였는바，이 사건 공탁은 무효이므로 그 무효확인을 구한다.
• 나. 판단 확인의 소는 현재의 권리 또는 법률상 지위에 관한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 허용되는 것이지만，과거의 법률관계라 할지라도 현재의 권리 또는 법률상 지위에 영향을 미치고 있고 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위하여 그 법률관계에 관한 확인판결을 받는 것이 유효·적절한 수단이라고 인정될 때에는 예외적으로 확인의 이익이었다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다36407 판결 퉁 참조) 그런데，원고가 구하는 공탁무효확인의 소는 과거의 법률관계의 확인을 구하는 것 일 뿐만 아니라 공탁무효의 판결을 받는다고 하더라도 이를 전제로 원고는 다시 현재의 권리 또는 법률관계의 확인 또는 이행의 소를 제기할 수밖에 없으므로 현재의 권리 또는 법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 제거하기 위한 유효·적절한 수단이라고 인정하기 어렵다. 그러므로 원고의 이 사건 주위적 청구는 확인의 이익이 없으므로 부적법하다고 할 것이다.

• 가. 주장 이 사건 임대차보증금은 이 사건 특약에 따라 위약별로 몰취되거나， 제1심 공통피고 주BB이 임대차계약에 위반하여 유사석유제품을 판매함으로써 원고가 입은 손해액과 연체차임을 공제하면，원고는 더 이상 제1심 공통피고 주BB에게 임대차보증금을 반환할 의무가 없음에도 원고가 임대차보증금을 반환할 의무가 있는 것으로 착오하고 이 사건 공탁을 하였는바，이 사건 공탁은 착오공탁에 의한 것으로 무효이므로，원고에 게 공탁금회수청구권이 있다.
• 나. 판단

1. 임차보증금반환채무의 존재여부

• 가) 도급계약서 및 그 계약내용에 편입된 약관에 수급인의 귀책사유로 인하여 계약이 해제된 경우에는 계약보증금이 도급인에게 귀속한다는 조항이 있는 경우， 그 계약보증금이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지는 도급계약서 및 위 약관 퉁을 종합 하여 개별적으로 결정할 의사해석의 문제이고， 위약금은 민법 제398조 제4항 에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되므로 위약금이 위약별로 해석되기 위하여는 특별한 사정 이 주장·입증되어야 한다(대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다40597 판결 등 참조).
• 나) 이 사건 특약이 위약별의 성질을 가졌는지 보면， 원고는 제1심 공동피고 주 EE에게 이 사건 부동산을 임차함에 있어 특약사항으로 "[II정량 정품 판매 등] 임차인이 주유소 운영과 관련 현행 법령을 위반하여 형사벌이나 행정벌을 받게 될 경우 모든 책임은 임차인에게 있는 것이며，고의로 불량 기름을 판매하여 적발되면 임대인은 임대보증금을 반환하지 않고，임차인은 실질 손해 금액을 배상한다”고 약정한 사실은 기초사실에서 본 바와 같고，이러한 사실과 앞서 든 증거를 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정，즉 ① 이 사건 특약상 제1심 공통피고 주EE이 고의로 불량기름을 판매하 여 적발되면，원고는 임대차보증금을 반환하지 아니한다는 내용(제7조 가항 전단)과는 별도로 제1심 공통피고 주EE이 그로 인한 실질 손해금액을 배상한다는 내용(제7조 가항 후단)이 존재하여 이 사건 임대차계약 해제되었을 때에는 임대차보증금을 반환받지 못할 뿐만 아니라 계약해제로 원고가 입은 손해에 대하여도 배상의무를 변하지 못하는 점，② 제1심 공통 피고 주EE은 통상적인 임대차계약상의 의무와는 별도로 이 사건 부동산에서 불량기름을 판매하지 아니할 의무를 이 사건 건물의 소유자인 원고에 대하여 부담하기로 하였는데 원고는 주유소로 사용하여 오던 이 사건 부동산을 제1심 공통피고 주EE에게 임대함에 있어 제1심 공동피고 주EE으로 하여금 정품，정량의 기름을 판매하도록 강제할 필요성이 있었던 점，③ 만약 피고들 주장처럼 이 사건 특약을 위약별로서의 몰취규정이 아닌 임대차보증금에서 원고가 입은 실 손해액 등을 공제하고 나머지는 반환하여야 한다는 의미로 해석한다면，이는 지극히 당연한 것이므로 원고로서는 굳이 특약사항으로서 위 조항을 삽입할 필요가 없는 점 등을 종합하여 위 법리에 비추어 보면，이 사건 특약은 단순히 통상 임대차계약에 있어서의 손해배상액의 예정으로 보기 어려우며，제1심 공동피고 주EE이 유사석유제품 등을 판매하여 이 사건 임대차계약을 위반할시 원고에게 손해배상책임을 지는 것과 별도로 임대차보증금을 원고에게 귀속시킴으로써 제1심 공동피고 주EE에 대하여 제재를 가함과 동시에 이 사건 임대차계약상 유사석유제품 등을 판매하지 않도록 간접적으로 강제하는 작용을 하는 이른바 위약벌을 정한 것으로 봄이 상당하다.
• 다) 이러한 전제에서 원고에게 제1심 공통피고 주EE에게 임차보증금 반환의무가 있는지 보면，제1심 공통피고 주EE이 2010. 3. 1. 유사석유제품을 판매한 사실로 2010. 4. 26. 창원시장으로부터 과징금 000원을 부과받고，2010. 5. 11.경 다시 유사 석유제품을 판매한 사실로 2010. 5. 31. 창원시장으로부터 석유판매업 등록취소처분을 받은 사실，이후 원고는 이를 이유로 임대차계약을 해지한 사실을 인정할 수 있는 바，제1심 공통피고 주EE이 이 사건 특약에 위반하여 유사석유제품을 판매하여 창원시장으로부터 과징금과 석유판매업 등록취소처분을 받았으므로 원고는 제1심 공동피고 주EE에게 이 사건 임대차계약상 임차보증금반환의무가 존재하지 않는다고 할 것이다.

2. 착오공탁인지 여부 가) 공탁법 제9조 제2항 은 ’착오로 공탁한 경우1 그 사실을 증명하여 공탁물을 회수할 수 있도록 규정하는바 착오로 공탁한 경우’ 공탁으로서 필요한 유효요건을 갖추고 있지 아니한 경우를 말하고， 공탁요건을 갖추고 있는지의 여부는 어디까지나 공탁서에 기재된 공탁원인사실을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 1995. 7. 20.자 95마190결정 참조).

• 나) 원고가 제1심 공동피고 주EE에 대하여 이 사건 임대차계약에 기한 임차보증금반환채무가 존재하지 아니함은 앞서 본 바와 같고，그럼에도 불구하고 원고는 제1심 공동피고 주EE에 대하여 임차보증금반환채무가 존재하는 것으로 생각하고 2010. 6 11. 이 사건 공탁을 한 사실은 기초사실에서 본 바와 같은바，위 법리에 비추어 볼때 원고의 이 사건 공탁은 임차보증금반환채무가 존재하지 않음에도 존재하는 것으로 생각하여 한 공탁으로 착오로 공탁한 경우에 해당한다고 할 것이다.
• 다) 그렇다면， 원고에게 이 사건 공탁에 관하여 공탁물회수청구권을 가지고 있다고 할 것인바，이 사건 공탁에 관하여 공탁물출급청구권에 관하여 체납절차와 압류 및 추심명령을 받은 피고들이 이를 다투고 있는 이상 확인의 이익도 있다고 할 것이다.

3. 피고들의 주장에 관한 판단

• 가) 불공정한 약관으로서 무효라는 주장 피고 대한민국은 이 사건 특약은 약관의 규제에 관한 법률상 약관(이하 ’약관규제법‘이라 한다)에 해당하는바， 임차인인 제1심 공통피고 주EE에 대하여 부당하게 불 리한 조항으로서 불공정하므로 무효라고 주장한다. 약관규제법 제2조 제1호는 ”약관이란 그 명칭이나 형태 또는 범위에 상관없이 계약의 한쪽 당사자가 여러 명의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 계약의 내용을 말한다”고 규정하고 있는바， 약관규제법상의 약관은 그 명칭이나 형태 또는 범위를 불문하고 계약의 일방 당사자가 다수의 상대방과 계약을 체결하기 위하여 일정한 형식에 의하여 마리 마련하여 계약의 내용이 되는 것을 말하는데，기초사실에서 본 바와 같이 이 사건 임대차계약은 원고와 제1심 공통피고 주EE 사이에 체결된 개별적인 약정에 불과하므로， 이를 약관규제법의 적용을 받는 약관으로 보기 어려우므로 나머지 점에 나아가 살펴볼 필요 없이 피고의 위 주장은 이유 없다. 피고의 위 주장을 이 사건 특약이 불공정한 행위로서 무효라는 취지로 선해한다고 하더라도 원고와 제1심 공동피고 주EE 사이에 위약벌을 정하였다는 사정만으로는 이 사건 특약이 불공정한 행위로서 무효라고 보기 어렵고， 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.
• 나) 변제의 효력이 발생하여 공탁물회수청구권이 소멸하였다는 주장 피고들은 원고가 이 사건 공탁을 함으로써 임차보증금반환채무가 소멸하였고，제1심 공동피고 주EE의 전세권이 소멸하여 결국 피고 BB대부의 전세권근저당 권도 소멸하였는바， 원고의 공탁금회수청구권은 소멸하였다는 취지로 주장한다. 공탁법 제9조 제2항 은 민법 제489조 에 따르는 경우， 착오로 공탁을 한 경우， 공탁의 원인이 소멸한 경우 공탁자는 그 사실을 증명하여 공탁물을 회수할 수 있다고 규정하는바， 민법 제489조 에 따르는 경우의 공탁물회수는 채권자가 공탁을 승인하거나 공탁소에 공탁물을 받기를 통고하거나 공탁유효의 판결이 확정된 이후 또는 질권 또는 저당권이 공탁으로 인하여 소멸한 때에는 공탁물회수를 할 수 없다고 할 것이나，이와 달리 착오로 공닥하여 공탁물을 회수하는 경우는 공탁자체가 공탁요건의 흠결로 당초부터 무효이기 때문에 공탁자는 언제든지 공탁물을 회수할 수 있다 할 것이고， 공탁자가 공탁물을 회수하면 변제로 소멸하였던 채무는 다시 소급하여 소멸하지 않게 되므로，공탁으로 변제의 효과가 발생하였음을 전제로 한 피고들의 주장은 이유 없다.
• 다) 비채변제 주장 피고들은 원고가 임차보증금반환채무가 없음을 잘 알면서 이 사건 공탁을 하였는바 비채변제로서 유효하므로 공탁물회수청구권이 존재하지 않는다는 취지로 주장한다. 민법 제742조 소정의 비채변제어1 관한 규정은 변제자가 채무 없음을 알면서 변제를 한 경우에 적용되는 것이고， 채무 없음을 알지 못한 경우에는 그 과실유무를 불문 하고 적용되지 아니하는바(대법원 1998. 11. 13. 선고 97다58453 판결 참조1， 원고가 채무 없읍을 알지 못한 채 착오로 공탁하였음은 앞서 본 바와 같으므로 이 사건 임차 보증금반환채무에 대한 변제로 볼 수 없다고 할 것이어서 피고의 위 주장은 이유 없다.
• 라) 전세금반환채권은 몰취될 수 없다는 취지의 주장 피고 BB대부는， 원고와 제1심 공동피고 주EE 사이에 체결된 전세권설정 계약에 따른 전세권에 근저당권을 설정하였는바 원고는 피고 BB대부에 대하여 전세권설정계약에 존재하지 아니하고 전세권설정등기에도 등기되지 아니한 이 사건 특약을 주장할 수 없다는 취지로 주장한다. 앞에서 인정된 사실 및 을나의 제4호증의 1， 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면， 이 사건 전세권 설정등기는 제1심 공통피고 주EE의 임차보증금 반환채무 를 담보하기 위한 것으로， 원고가 2010. 6. 11. 위 임차보증금 000원을 변제공닥함으 로써 원고의 임차보증금반환채무가 소멸하여 이 사건 전세권도 소멸하였고， 이 전세권 을 목적으로 하는 피고 BB대부의 근저당권 역시 소멸된 사실， 이에 따라 원고의 제1십 공통피고 주EE과 피고 BB대부를 상대로 한 창원지방법원 2010가단 33258호 건물명도 등 사건에서 위 법원은 2011. 1. 13 경 이 사건 부동산에 대한 제1심 공통피고 주EE의 전세권설정등기와 피고 BB대부의 전세권근저당권설정등기의 말소를 명하는 판결을 선고하였고， 위 판결은 그 무렵 확정된 사실， 이에 따라 2011. 2. 16. 제1심 공동피고 주EE의 전세권설정등기와 피고 BB대부의 전세권 근저당권설정등기는 각 말소된 사실이 인정되는바， 피고 BB대부는 물상대위권에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 이 사건 공 탁금출급청구권에 대하여 자신의 권리를 행사할 수 있다고 할 것이다. 한편， 공탁법 제9조 제2항 에 의하면 ’착오로 공탁을 한 경우’와 ‘공탁원인이 소멸 한 경우’는 공탁자는 그 사실을 증명하여 공탁물을 회수할 수 있다고 하고 있고착오로 공탁한 때’는 공탁으로서 펼요한 유효요건을 갖추고 있지 아니한 경우로서， 공탁성립시를 기준으로 공탁서에 기재된 공탁원인사실에 비추어 해당 공탁에 필요한 유효요건(실체적 또는 형식적 요건)이 객관적으로 결여되어 해당 공탁이 무효로 되는 경우를 말하는 것이므로， 결국 공탁자와 피공탁자 사이의 권리 및 사실관계 등을 고려하여 판단하면 되는 것이고 제3자와의 권리 및 사실관계 등은 고려대상이 아니라고 할 것이어 서 이 사건에서와 같이 원고와 주EE의 전세권에 대한 근저당권자인 피고 BB대 부 사이의 관계를 고려하여 정할 것은 아니다. 따라서， 피고 BB대부가 제1심 공통피고 주EE의 전세권에 대한 근저당권 자이고 비록 이 사건 전세권설정등기에 이 사건 특약이 기재되지 않아 원고가 이 사건 특약으로서 피고 BB대부에 대하여 천세금반환채권이 폰재하지 않는다는 것을 주장할 수 없고，앞에서 본 바와 같이 공탁자인 원고와 피공탁자인 제1심 공통피고 주EE 사이의 이 사건 특약이 위약별의 성격을 가지고 있어 이로 언하여 임차보증금 000원을 주EE에게 반환할 의무가 없음에도 원고가 임차보증금반환채무가 있다는 착오에 빠져 000원을 공탁한 이 사건 공닥이 ”착오로 공탁한 때”에 해당하여 무효가 되는 결과 피고 BB대부가 물상대위권을 행사하는 공탁금출급청구권이 소멸되고 원고가 이 사건 공탁금을 회수할 수 있다고 하더라도， 이 사건 공탁이 ”착오로 공탁한 때”에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 피고 BB대부의 위 주장을 고려할 것은 아니다. 결국 피고의 위 주장은 이 사건 공탁의 유·무효를 판단함에 있어서는 아무런 영향이 없다고 할 것이므로 피고의 위 주장은 받아틀이지 아니한다(다만， 원고가 공탁물 회수청구권의 행사로 공탁물을 회수하면 공탁은 소급적으로 효력을 상실하고 채권은 소멸하지 아니한 것으로 될 것인바， 피고 BB대부는 이를 전제로 원고에 대하여 제1심 공통피고 주긍옥의 전세금반환청구를 할 수 있고， 이에 대하여 원고는 이 사건 전세권의 근저당권자로서 이 사건 특약의 존재를 알지 못하는 피고 BB대부에 대 하여 이 사건 특약으로 전세금반환채권이 소멸하였음을 주장할 수 없다고 할 것이다).
• 마) 권리포기 주장 피고들은 원고가 이 사건 임차보증금을 스스로 공탁함으로써 이 사건 특약에 따른 원고의 권리를 포기하였다는 취지로 주장한다. 그러나 원고가 이 사건 임차보증금을 공탁하고， 이후 제1심 공통피고 주EE을 상대로 이 사건 부동산에 대한 명도단행가처분을 신청하여 인용받은 것을 물론 제1심 공동피고 주EE과 피고 BB대부를 상대로 이 사건 부동산의 인도와 전세권근저당권설정등기의 말소를 구하는 소를 제기 하여 승소판결을 받은 사정만으로는 원고가 제1심 공통피고 주EE에 대하여 위약별로 이 사건 임차보증금을 몰취할 수 있는 권리를 포기하였다고 인정하기에 부족하고， 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 피고들의 주장은 이유 없다.
• 바) 신의칙위반 주장 피고들은 원고가 제I심 공동피고 주BB을 상대로 이 사건 부동산에 대한 명도 단행가처분신청을 하면서 이 사건 공탁을 하여 명도단행가처분에 대한 인용결정을 받은 후 이 사건 임차보증금반환채무의 부존재를 주장하면서 공탁물회수청구권을 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 어긋나는 것으로 허용되어서는 아니된다는 취지로 주장한다. 그러나， 원고가 채무 없음을 알지 못한 채 착오로 공닥하였음은 앞서 본 바와 같은바， 원고가 이 사건 부동산에 대한 명도단행가처분신청사건에서 유리한 결정을 받기 위하여 이 사건 공탁을 한 사정이 있다고 하더라도 이러한 사정만으로 원고의 착오 공탁을 원인으로 한 공탁물회수청구권의 주장이 신의성설의 원칙에 어긋나는 것으로 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서，이 사건 소중 원고가 주위적으로 구하는 2010. 6. 11자 공탁이 무효임을 구하는 청구부분은 확인의 이익이 없으므로 부적법하여 이를 각하하고，원고의 예비적 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바，제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므 로 제1심 판결을 취소하고，원고의 주위적 청구에 관하여 각하하고，예비적 청구를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.