근저당권설정등기 말소등기의 승낙 의사표시 여부

사 건 2020가단223059 근저당권말소 원 고 000 피 고 대한민국 외1 변 론 종 결

2022. 04. 28. 판 결 선 고

2022. 07. 07.

1. 원고에게,

• 가. 피고 AAA는, BBB(1962. 9. 27.생)으로부터 57,300,000원을 지급받은 다음, 별지1 기재 부동산에 관하여 지방법원 . 11. 1. 접수 제***호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하고,
• 나. 피고 대한민국은 위 가.항 기재 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 각자 부담한다. 청 구 취 지 원고에게, 1) 피고 AAA는 별지1 기재 부동산에 관하여 지방법원 . 11. 1. 접수 제***호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하고, 2) 피고 대한민국은 위 1)항 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

• 가. 별지1 기재 부동산(CC광역시 소재 건물, 이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)에 관하여 2010. 4. 23. 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다.
• 나. 이 사건 건물에 관하여 아래와 같이, 1) 2018. 11. 1. 원고를 채무자, 피고 AAA를 근저당권자, 채권최고액 100,000,000원으로 하는 근저당권설정등기가 경료되고(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다), 2) 2020. 7. 7. 피고 대한민국의 근저당권부채권 압류등기도 마쳐졌다.
• 다. 이 사건 건물의 소유자이자 이 사건 근저당권의 채무자로 기재된 원고는 BBB의 아들이고, 위 근저당권의 근저당권자로 기재된 피고 AAA는 DDD의 배우자이다. BBB은 DDD이 운영하는 낙찰계의 계원이었다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증 기재(가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장

1. BBB은 DDD이 운영하는 계의 계원이었는데, DDD에게 이미 낸 계불입금을 돌려달라고 요청하자, DDD은 다른 계원들에게 비밀을 지켜줄 것을 담보로 근저당권설정을 요구하였다. BBB은 실제로 채권이 존재하지 않는 허위의 근저당권이라는 사실을 알고 DDD의 제안에 응하여 아들인 원고 명의의 이 사건 건물에 근저당권을 설정해주었다. 위 근저당권의 채무자는 원고로 되어 있으나 원고는 DDD이나 피고 AAA에게 아무런 채무가 없다. 이 사건 근저당권은 무효이다.

2. 설령 위 근저당권이 유효하다고 하더라도 BBB의 DDD에 대한 채무는 상계 등으로 모두 소멸하였다. 따라서 이 사건 근저당권은 말소되어야 하고, 피고 대한민국은 이해관계인으로서 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

• 나. 피고 AAA의 주장

1. BBB은 DDD이 2017. 11. 19. 시작한 계금 100,000,000원, 20구좌 낙찰계에 가입하였고, 1년 후인 2018. 11. 19. 38,500,000원의 이자를 적어내어 낙찰이 되었다. 낙찰계 시작 당시부터 낙찰을 받는 계원은 담보를 제공하기로 약정이 되어 있었으므로 계주인 DDD은 이에 따라 BBB으로부터 이 사건 건물을 담보로 제공받고 계금을 지급하였다. BBB의 아들인 원고는 이러한 사실을 알고 이 사건 근저당권 설정 당시 본인의 인감증명을 비롯하여 근저당권 설정에 필요한 모든 서류를 BBB에게 교부하였다.

2. BBB은 낙찰계금을 받은 후 나머지 계불입금을 납부하지 않았고, 이에 DDD이 납부를 독촉하자 2020. 2. 20. ‘채무를 제대로 상환하지 못하면 이 사건 근저당권을 실행해도 이의하지 않는다’는 내용의 차용증도 작성해주었다.

3. DDD은 이후 BBB으로부터 2,200,000원을 받은 것이 전부이므로, 위 근저당권을 말소할 수 없다.

• 나. 피고 대한민국의 주장 피고 대한민국 산하 **세무서는 피고 AAA의 국세체납액을 징수하기 위해 국세징수법 제24조 의 압류규정에 근거하여 위 근저당권부채권을 압류하였다. 피고 대한민국의 처분은 적법하므로 원고의 청구에 응할 수 없다.

• 가. 근저당권설정계약 당시 근저당권설정자와 근저당권자 사이에 그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채무와 그 채무자 등을 지정함에 관한 의사가 합치된 경우에는 비록 이로써 지정된 실제 채무자와 근저당권설정계약서상이나 등기부상의 채무자가 다르다고 하더라도 그 근저당권설정계약에 기해 경료된 근저당권설정등기는 유효하고, 그 근저당권의 피담보채무는 근저당권설정계약서나 등기부상 등재된 채무자의 채무가 아닌 실제 채무자의 그것으로 보아야 한다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다17840 판결). 한편 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2004.5. 28. 선고 2003다70041 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결).
• 나. 앞서 본 사실에 갑 제2호증, 을 제1, 2, 4, 6 내지 8호증의 각 기재, 증인 BBB,증인 DDD의 각 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 아래 사실과 사정에 비추어 보면, 원고는 BBB의 DDD에 대한 계불입금 납입 채무의 이행을 담보하기 위하여 채무자를 원고로 하고 근저당권자를 피고 AAA로 하여 이 사건 근저당권을 설정하였다고 보는 것이 타당하다. 이 사건 피담보채무의 실제 채무자가 원고가 아니라 BBB이라고 하여 이 사건 근저당권이 원인무효라고 할 수 없다. 이 사건 근저당권이 허위로서 무효라거나 이 사건 근저당권의 피담보채무가 존재하지 않는다는 원고의 주장은 받아들이지 않는다.

1. DDD은 2017. 11. 19. 구좌수 20개, 계금 100,000,000원, 월 불입금 1구좌당5,000,000원, 기간 2017. 11. 19.부터 2019. 6. 19.까지인 계를 조직하였고(이하 ’이 사건 낙찰계‘라 한다), BBB은 위 낙찰계에 1구좌를 가입하였다.

2. 위 낙찰계는 1구좌 당 매월 5,000,000원(5,000,000×20=100,000,000)의 계불입금을 납입하여야 하나, 곗날에 가장 많은 20,000,000원의 이자를 적어낸 계원이 낙찰되었다고 가정하면 그 계원은 20,000,000원의 이자를 공제한 80,000,000원에서 해당 월에 납입해야 할 계불입금 4,000,000원[＝5,000,000원－(20,000,000원÷20)]을 공제한 나머지 76,000,000원을 낙찰계금으로 수령하고, 나머지 계원은 4,000,000원[＝5,000,000원－(20,000,000원÷20)]을 계불입금으로 납입하는 방식으로 운영되었다. 이 사건 낙찰계에서 곗날에 낙찰을 받는 계원은 이후 계불입금의 지급을 담보하기 위하여 담보를 제공하기로 되어 있다.

3. BBB은 위 낙찰계가 운영된 지 1년 정도 지난 2018. 11.경 DDD에게 11월 곗날에 낙찰을 받을 수 있도록 해달라고 하였고, DDD은 계금을 타기 위해서는 담보를 제공해야 한다고 하였다. BBB은 13회 차(2018. 11. 19)에 낙찰계금을 타기로 하고 이후 계불입금 납입 채무의 이행을 담보하기 위하여 아들인 원고 명의의 이 사건 건물에 채무자를 원고, 근저당권자를 피고 AAA(BBB의 배우자)로 하여 근저당권을 설정하기로 하였다. 원고는 위 근저당권설정에 동의하여 BBB에게 이에 필요한 인감증명 등을 교부하였다[원고는, ’BBB이 DDD에게 이미 낸 계불입금을 돌려달라고 하자 DDD이 다른 계원들에게 비밀을 지켜줄 것을 담보로 근저당권설정을 요구하였고, 위 제안에 응하여 근저당권을 설정해준 것’이라고 주장하나, BBB은 이 법정에 증인으로 출석하여 ‘이 사건 낙찰계에서는 낙찰을 받기 전 미리 담보를 제공해야 했고 이런 이유로 이 사건 건물에 근저당권설정등기를 마쳤다’는 취지로 진술하였다(녹취서9,10/18쪽)].

4. BBB은 2018. 11. 19. 열린 곗날에 이자로 38,500,000원을 적어내고 낙찰을 받았다. 계주인 DDD은 2018. 11. 21. BBB에게 100,000,000원에서 BBB이 적어낸 낙찰이자 38,500,000원, 해당 월의 계불입금 3,075,000원[＝(100,000,000원－38,500,000원)÷20], 그간의 계불입금 미수금 11,275,000원, 팔찌대금 및 전복대금 7,020,000원을 공제한 40,130,000원(＝100,000,000원－38,500,000원－3,075,000원－11,275,000원－7,020,000원)을 지급하였다.

5. BBB은 낙찰계금을 받은 2018. 11. 이후로 이 사건 낙찰계가 끝난 2019. 6.19.까지 7개월 동안 계불입금을 납입하지 않았다. BBB이 납입하지 않은 계불입금은 합계 35,000,000원이다(＝5,000,000원×7개월, 이 사건 낙찰계의 경우 이자를 적어내어 낙찰을 받는 계원이 있으면 그 이자만큼 계금을 납입함에 있어 이익을 보게 되지만 아예 납입을 하지 않는 경우에는 5,000,000원의 계금이 미수로 남게 된다). BBB은 그 외에도 DDD에게, 2016. 2. 16. 시작한 21,000,000원 낙찰계의 계불입금 1,660,000원,2016. 4. 15. 시작한 21,000,000원 낙찰계의 계불입금 9,340,000원, 합계 11,000,000원(＝1,660,000원＋9,340,000원)의 미수금이 있었다.

6. BBB은 2020. 2. 20. DDD과 피고 AAA에게 “일금 59,500,000원, 2020.12. 20.까지 기일엄수하여 상환하기로 확약하고 기일 내 상환치 못하면 이 사건 근저당권이 설정된 이 사건 건물을 처분하여도 민,형사상 이의가 없다”라는 내용의 별지2기재 차용증을 작성하여 교부하였다(을 제1호증, 이하 ’이 사건 차용증‘이라 한다). 위 59,500,000의 내역은 이 사건 낙찰계가 끝난 2019. 6. 19.부터 위 차용증에 변제기로기재된 2020. 12. 20.까지 18개월 동안 5)항의 46,000,000원(＝35,000,000원＋11,000,000원)에 대한 이자를 매월 750,000원씩 지급하기로 하고, 46,000,000원에 이자 13,500,000원(＝750,000원×18개월)을 더한 금액이다.

• 다. 이에 대하여 원고는, 이 사건 낙찰계의 계금은 100,000,000원인데 DDD은 BBB에게 40,130,000원만 지급하였으니 DDD은 BBB에게 그 차액 59,870,000원(＝100,000,000원－40,130,000원, 2021. 5. 21.자 준비서면) 혹은 21,370,000원(＝100,000,000원－38,500,000원－40,130,000원, 2021. 7. 14.자 준비서면), 혹은 18,295,000원(＝100,000,000원－38,500,000원－3,075,000원－40,130,000원, 2021. 10. 27.자 준비서면)을 지급할 의무가 있고(원고가 주장하는 금액은 각 준비서면마다 차이가 있다), 위 돈에서 BBB의 계불입금 미납액 17,800,000원(＝차용증 중간에 기재된 20,000,000원에서 DDD이 지급받았다고 자인하는 2,200,000원을 공제한 금액)을 공제하더라도 42,070,000원(＝59,870,000원－17,800,000원) 혹은 3,5790,000원(＝21,370,000원－17,800,000원) 혹은 495,000원(＝18,295,000원－17,800,000원)이 되므로 이 사건 근저당권의 피담보채무는 상계로 모두 소멸하였으며, 오히려 DDD이 BBB에게 위 돈을 추가로 지급해야 한다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 낙찰계는 해당 월에 이자를 가장 많이 써낸 계원에게100,000,000원에서 당해 계원이 써낸 이자와 당해 월의 계불입금을 제외한 나머지 금액이 지급되는 구조인 사실, DDD은 2018. 11. 19. BBB에게 계금 100,000,000원에서 낙찰이자, 그 달의 계불입금, 그간의 계불입금 미수금, 팔찌대금 등을 공제한 40,130,000원을 지급한 사실은 앞서 보았으므로 이와 다른 전제 아래에서 한 원고의 주장은 받아들이지 않는다[BBB은 낙찰계금을 타기 위해 이자 38,500,000원을 적어낸 사실도 없다고 하나, BBB이 13회 차 계금을 탈 의도가 없었다면 굳이 담보를 위해 이 사건 근저당권을 설정할 이유도 없고, 13회 차 곗날인 2018. 11. 19.부터 이틀후인 21. DDD으로부터 40,130,000원을 지급받을 이유도 없다. 또한 원고의 주장대로 BBB이 계금과의 차액을 제대로 지급받지 못하였다면 그런 상황에서 2020. 2. 20. DDD과 피고 AAA 앞으로 ’59,500,000원을 그해 12월까지 갚겠다‘는 내용이 기재된 이 사건 차용증을 작성할 이유도 없다. BBB은 이 법정에 증인으로 출석하여 ’DDD이 나머지 낙찰계금을 지급할 것이라고 믿었기 때문에 DDD이 불러주는 대로 차용증을 작성했다‘고 진술하였으나(녹취서 5/18쪽), 위 차용증에는 ’2020. 12. 20.까지 기일엄수하여 상환하고, 만약 기일 내 상환하지 못하여 근저당권이 설정된 이 사건 건물을 처분하여도 민,형사상 이의가 없음을 약속한다‘는 문구가 기재되어 있는바, DDD으로부터 받을 돈이 있는 BBB이 오로지 그 돈을 받기 위해 위와 같은 내용이 기재된 차용증을 작성했다는 것은 납득하기 어렵다].
• 라. 원고는 또한, 이 사건 차용증에는 ”일금 59,500,000원, 상기 금액은 2018. 11. 19.100,000,000원짜리 낙찰계금으로 낙찰받고 39,500,000원은 입금하였으나, 나머지 계돈 잔액 20,000,000원은 입금을 하지 못하고, 이 차용증에 서명날인하고, 2020. 12. 20. 까지 기일엄수하여 상환하기로 확약하고...한 달에 200씩 입금하고 나머지는 12말 결재한다(매월 16일 결재)“라고 기재되어 있으니, 실제로 BBB이 DDD 혹은 피고 AAA에게 지급해야 할 채무는 위 차용증에 ’계돈 잔액‘으로 기재된 20,000,000원에 불과하다고 주장한다. 그런데 만약 BBB의 채무가 원고의 주장과 같이 20,000,000원만 남은 상태였다면 위 차용증을 작성한 2020. 2. 20. 다음 달인 2020. 3.부터 같은 해 12.까지 10개월 동안 매달 16일에 2,000,000원씩 변제하면 되는 것이고 나머지 돈이 있을 리 없는데, BBB은 위 차용증을 작성하며 하단에 ”나머지는 12말 결재한다“라는 문구를 추가로 기재하였다. 피고 AAA는 이에 대해, ’BBB이 매달 2,000,000원씩 10회에 걸쳐 20,000,000원 변제하고 나머지 39,500,000원은 그 해 12월에 남편이 한전에서 퇴직하면 퇴직금으로 청산해주겠다고 하여 위 문구를 기재한 것’이라고 주장하는바, 위 문구의 작성 경위에 비추어 보면 피고 AAA의 주장은 설득력이 있다. 원고의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다.
• 마. 한편 원고의 근저당권말소청구에는 피담보채무의 선이행 후 말소를 구하는 취지도 포함되므로, 원고에게, 1) 피고 AAA는, BBB으로부터 위 차용증에 기재된 59,500,000원에서 위 피고가 지급받았음을 자인하는 2,200,000원을 공제한 57,300,000원(＝59,500,000원－2,200,000원)을 지급받은 다음, 이 사건 근저당권에 관한 말소등기절차를 이행할 의무가 있고, 2) 피고 대한민국은 등기상 이해관계 있는 제3자로서 이 사건 근저당권의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 소송비용은 각자 부담하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.