양도소득인지 여부를 판단할 때에는 소득세법에서 정하는 주택의 기준에 따라 이를 판단하여야 하는 것임

사 건 2022구단137 양도소득세부과처분취소 원 고 김AA 피 고

○○세무서장 변 론 종 결

2022. 9. 29 판 결 선 고

2022. 10. 27.

1. 이 사건 소 중 피고가 2021. 6. 1. 원고에게 부과한 2020년도 귀속 양도소득세에 대한 가산세 3,490,690원의 과세처분에 대한 취소청구 부분을 각하한다.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고가 2021. 6. 1. 원고에게 부과한 2020년도 귀속 양도소득세 118,980,260원(가산세포함)의 부과처분은 이를 취소한다.

• 가. 원고는 2020. 6. x. 서울 XX구 △△동 45X-X 소재 주택(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)을 867,000,000원에 양도하고 2020. X. XX. 소득세법 제89조 및 같은 법 시행령 제154조의 1세대 1주택 비과세 규정을 적용하여 양도소득세 신고를 하였다.
• 나. 피고는 2021. 2. 17.부터 2021. 3. 3.까지 원고에 대한 세무조사(이하 ‘이 사건 세 무조사’라 한다)를 실시하여 원고가 이 사건 주택을 양도할 당시 서울 xx구 xx동4xx-x OO아카데미텔 13xx호(이하 ‘이 사건 오피스텔’이라 한다)를 소유하고 이를 주 택으로 사용하고 있는 것으로 보아 1세대 1주택 비과세 규정을 배제하여 2021. 3. 9. 2020년 귀속 양도소득세 114,440,080원을 과세한다는 내용의 세무조사결과를 통지하였다. 원고는 2021. 4. x. 이에 대하여 과세전적부심사를 청구하였으나 이는 불채택되었다.
• 다. 피고는 2021. 6. x. 원고에게 2020년 귀속 양도소득세 118,980,260원(= 결정세액 91,260,035원 + 무신고 가산세 18,252,007원 + 납부지연 가산세 9,468,228원)을 경정·고지하였다.
• 라. 원고는 위 처분에 불복하여 조세심판을 청구하였으나 조세심판원은 2021. 11. xx. 이를 기각하였다.
• 마. 피고는 이 사건 소송 계속 중인 중 2022. 6. xx. 피고가 원고에게 고지하였던 양 도소득세 중 납부지연 가산세를 5,977,531원 1) 으로 감액하여 2020년 귀속 양도소득세를 115,489,573원으로 경정·고지[이하 위와 같이 감액경정된 3,490,690원(10원 미만 버림)부분을 ‘이 사건 감액부분’이라 하고, 감액되고 남은 양도소득세 부과처분을 ‘이 사건처분’이라 한다)하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 8 내지 19호증, 을 제4 내지 8호증의 각 기 재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 감액부분의 취소 청구에 관한 소의 적법 여부 직권으로 이 사건 소 중 이 사건 감액부분에 대한 취소 청구 부분의 적법 여부에 관 하여 본다. 감액경정처분은 당초의 신고 또는 부과처분과 별개인 독립의 과세처분이 아니라 그 실질은 당초의 신고 또는 부과처분의 변경이고 그에 의하여 세액의 일부취소라는 납세자에게 유리한 효과를 가져 오는 처분이어서, 항고소송의 대상은 당초 신고나 부과처분 중 경정결정에 의하여 취소되지 않고 남은 부분이 된다(대법원 1996. 11. 15. 선고 95누8904 판결 등 참조). 피고가 2022. 6. xx. 원고의 2020년도 귀속 양도소득세에 대한 가산세 부분을 일부 감액하는 경정처분을 하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 항고소송의 대상은 위 감액경정처분에 의하여 취소되지 않고 남은 부분인 이 사건 처분이 된다. 따라서 당초의 2020년도 귀속 양도소득세 부과처분 중 위 감액경정처분에 의하여 취소된 이 사건 감액부분에 대한 취소청구는 이미 소멸하고 없는 부분에 대한 것으로 그 소의 이익이 없어 부적법하다.

• 가. 원고의 주장

1. 이 사건 오피스텔은 그 크기 및 구조를 고려할 때 소득세법 등에서 정하는 주택에 해당하지 않는데, 그럼에도 이 사건 주택의 양도에 관하여 1세대 1주택 비과세를 적용하지 아니한 이 사건 처분은 위법하다.

2. 피고는 세무조사결과를 통보하면서 그 근거로 국세청 예규(서면4팀-346, 2006. 2. 20., 서면4팀-1128, 2005. 7. 5.)를 들었는데 이는 국세기본법 제81조의12, 같은 법시행령 제63조의13에 위반된 것으로 위법하다. 또한 피고는 가산세를 부과하면서 그 법적근거로서 2021. 2. 17. 개정된 국세기본법 시행령 제63조의13 을 기재하였음에도위 규정에서 정하고 있는 가산세의 종류, 금액 및 그 산출근거를 제시하지 않았다.

3. 이 사건 세무조사는 구 국세기본법 제81조의4 및 제81조의 10 등이 정한 절차를 위반한 하자가 있는바, 이를 전제로 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.

4. 이 사건 감액부분을 감액하여 경정하기로 한 각 양도소득세 경정결의서(을 제4,5호증)는 그 작성일자가 없거나 세무조사 결과통지서의 고지예정일보다 먼저 작성되었는바 이는 조작된 것으로서 정상적인 행정 절차에 따라 적법한 요건을 갖추어 작성된 것이 아니므로 무효이다.

• 나. 관계 법령 별지 기재와 같다.
• 다. 판단

1. 위 가의 1)항 주장에 관한 판단

• 가) 구 소득세법(2021. 12. 8. 법률 제18578호로 개정되기 전의 것) 제88조 제7호는 ‘주택이란 허가 여부나 공부상의 용도구분과 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말한다. 이 경우 그 용도가 분명하지 아니하면 공부상의 용도에 따른다’고 규정하고 있다. 그리고 주택을 양도한 자가 다른 건물을 소유하고 있는 경우, 그 다른 건물이 소득세법에 따른 양도소득세 산정과 관련한 '주택‘에 해당하는지 여부는 건물 공부상의 용도 구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 하고, 일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용되고 있다고 하더라도 그 구조·기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지·관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보아야 한다(대법원 2005. 4. 28. 선고 2004두14960 판결참조). 오피스텔은 일반 업무시설로 업무를 주로 하며, 분양하거나 임대하는 구획 중 일부의 구획에서 숙식을 할 수 있도록 한 건축물이기는 하나(건축법 시행령 제3조의5 [별표 1] 제14항 나목 2) 참조), 주로 사용하는 용도가 업무용이 아닌 주거용이라면 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물로서 1세대 1주택의 비과세 요건 등과 관련하여 구 소득세법 제88조 제7호 에서 정한 ‘주택’으로 보아야 한다. 한편, 비과세는 일반적으로 과세대상이 되는 물건 중 특정한 것을 조세정책의 필요에서 과세대상에서 제외시키는 것이고, 이는 납세자 측의 예외적이고 특수한 사실에 관한 것이므로 비과세요건, 감면요건에 대한 증명책임은 비과세, 감면사유를 주장하는 납세의무자에게 있다(대법원 2000. 7. 7. 선고 98두16095 판결 등 참조). 따라서 1세대 1주택에 해당되어 양도소득세 비과세요건을 충족하고 있다는 사실에 관하여도 특별한 사정이 없는 한 납세의무자에게 증명책임이 있다(대법원 2005. 12. 23. 선고 2005두8443 판결 등 참조).
• 나) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 소득세법에 따라 양도소득세를 부과하는 이 사건 처분에 있어 비과세 양도소득인지 여부를 판단할 때에는 소득세법에서 정하는 주택의 기준에 따라 이를 판단하여야 하는 것일 뿐 아니라, 원고는 이사건 오피스텔이 ‘주택’에 해당하는지 여부를 소득세법이 아닌 주택법에 따라 판단하여야 한다고 하면서도 이 사건 오피스텔이 19.6㎡밖에 되지 않는 단칸 구조물이고 주택법상 정의하는 기본요건인 주방, 욕실과 현관 등 한 가지도 제대로 갖추어져 있지 않으며 장기간에 걸쳐 생활할 수 있는 구조물이 아니라고 주장할 뿐 이 사건 오피스텔이 주거용이 아니라고 주장한 바 없고, 더욱이 갑 제3호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재 또는 영상과 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 오피스텔에는 2011.부터 2020.경까지 세입자들이 전입신고를 하였던 점, ② 그 중 이 사건 오피스텔에 2018. 10. 31. 전입신고를 마쳤던 김희원은 이 사건 오피스텔을 거주용으로 사용하였음을 확인한 점, ③ 이 사건 오피스텔은 화장실과 주방 등을 갖추고 있어 거주용으로 사용할 수 있는 것으로 보이는 점, ④ 전기요금 또한 주택용으로 하여 청구되었던 점 등을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 오피스텔은 사실상 주거용으로 사용하는 건물로서 구 소득세법 제88조 제7호 에서 정한 ‘주택’에 해당하였다고 봄이 타당하고, 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 오피스텔이 소득세법상 주택에 해당하지 않는다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2. 위 가의 2)항 주장에 관한 판단 가) 국세기본법 제81조의12 에 따르면 세무공무원은 세무조사를 마쳤을 때에는 그 조사를 마친 날부터 20일(제11조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 40일) 이내에 세무조사 내용(1호), 결정 또는 경정할 과세표준, 세액 및 산출근거(2호), 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항(3호)이 포함된 조사결과를 납세자에게 설명하고, 이를 서면으로 통지하여야 한다. 이 때 구 국세기본법 시행령(2021. 2. 17. 대통령령 제31452호로 개정되기 전의 것) 제63조의13에 따르면 법 제81조의12 제1항 제3호에서“대통령령으로 정하는 사항”이란 세무조사 대상 세목 및 과세기간(1호), 과세표준 및 세액을 결정 또는 경정하는 경우 그 사유(2호), 관할세무서장이 해당 국세의 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하여 통지하기 전까지 법 제45조에 따른 수정신고가 가능하다는 사실(3호), 법 제81조의15에 따른 과세전적부심사를 청구할 수 있다는 사실(4호)이라 정하였다. 위 시행령 제63조의13은 2021. 2. 17. 대통령령 제31452호로 개정되면서 2호를 ‘과세표준 및 세액을 결정 또는 경정하는 경우 그 사유(근거 법령 및 조항, 과세표준 및 세액 계산의 기초가 되는 구체적 사실관계 등을 포함한다)’로 개정하여 세액 결정, 경정사유를 더욱 구체화하였고 2호의 2로 ‘가산세의 종류, 금액 및 그 산출근거’를 추가하였다. 그러면서 부칙<2021. 2. 17. 제31452호>에서 위 규정은 2021. 4. 1.부터 시행하고 시행일 당시 진행 중인 세무조사에 대해서도 적용한다고 정하였다.

• 나) 살피건대, 피고가 이 사건 처분을 하기 위해서 한 세무조사는 2021. 2. 17.부터 2021. 3. 3.까지 이루어진 사실 및 2021. 3. 11. 세무조사결과를 통지한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고가 원고에게 세무조사결과를 통지할 당시에는 2021. 2. 27.로 개정된 국세기본법 시행령 제63조의13 의 적용이 없다. 따라서 국세기본법 제81조 12 및 구 국세기본법 시행령 제63조의13 에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 피고가 원고에게 세무조사결과를 통지함에 있어 그 근거법령 기재란에 법령이 아닌 ‘서면4팀-343(2006. 2. 20.)’을 기재하였고 가산세를 부과하면서 그 산출근거를 기재하지 않았다고 하더라도 그것만으로는 위 규정을 위반하였다고 보기 어렵다. 원고는 피고가 세무조사결과를 통지함에 있어 그 근거로 ‘ 국세기본법 시행령 제63조의13 ’을 기재하였음에도 시행일을 이유로 그 적용을 부인하는 것은 모순이라고 주장하나, 세무조사결과서에 기재되어 있는 ‘ 국세기본법 시행령 제63조의13 ’은 그 당시 시행되고 있던, 구 국세기본법 시행령 제63조의13 을 의미하는 것이라고 봄이 상당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장 또한 이유 없다.

3. 위 가의 3)항 주장에 관한 판단 살피건대, 원고의 주장과 같이 이 사건 사무조사에 구 국세기본법 제81조의4 및 제81조의10 등이 정한 절차를 위반하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이부분은 주장은 이유 없다.

4. 위 가의 4)항 주장에 관한 판단 살피건대, 원고 주장과 같은 사정만으로 피고가 원고에게 고지하였던 양도소득세 중 납부지연 가산세를 5,977,531원으로 감액하여 2020년 귀속 양도소득세를 115,489,573원으로 경정한 양도소득세경정결의서(을 제4, 5호증)가 무효라고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

그렇다면 이 사건 소 중 이 사건 감액부분의 취소 청구 부분은 부적법하여 각하하고, 위 각하부분을 제외한 원고의 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 1) = 산출세액 91,260,035원 × 262일(신고기한 다음날인 2020. 9. 1.부터 2021. 5. 21.까지) × 0.025%