이 사건 배당기일 당시에 피고가 물상보증인의 권리로서 이 사건 근저당권의 피담보채권을 보유하고 있었다고 인정할 수 없음

사 건 2021나101985 배당이의 원고, 항 소 인 AAAA 피고, 피항소인 BBB 제1심 판 결 대전지방법 원 2019가단117603 변 론 종 결

2022. 4. 13. 판 결 선 고

2022. 5. 11.

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다. 청 구 취 지

대전지방법원 2018타경7481호 부동산임의경매 사건에 관하여, 대전지방법원이 2019.

6. 18. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 247,098,135원을 0원으로, 원고에 대한 배당액 1,087,779원을 248,995,914원으로 경정한다.

제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

1. 제1심판결 이유의 인용 이 법원이 적을 이유는 피고가 당심에서 추가한 새로운 주장에 대한 판단을 다음과 같이 추가하는 것 외에는 제1심판결 이유와 같다(적용근거: 민사소송법 제420조 본문).

• 가. 피고 주장의 요지 CCC은 2015. 10. 21. 농협으로부터 150,000,000원을 대출받았고, 피고는 CCC의 대출금채무에 대하여 피고가 소유하고 있는 부동산에 채권최고액 150,000,000원인 근저당권을 설정해주어 물상보증인의 지위를 갖게 되었다. 피고가 물상보증인으로서 CCC에게 가지고 있는 채권최고액 상당의 장래 채권도 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채권에 포함되어야 한다.
• 나. 관련 법리 근저당권은 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권이다(민법 제357조 제1항). 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 참조). 근저당권자는 저당부동산에 대하여 경매신청을 하지 아니하였는데 다른 채권자가 저당부동산에 대하여 경매신청을 한 경우 민사소송법 제608조 제2항, 제728조의 규정에 따라 경매신청을 하지 아니한 근저당권자의 근저당권도 경락으로 인하여 소멸하고, 이 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 근저당권이 소멸하는 시기, 즉 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정된다(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결 등 참조).
• 다. 구체적 판단 물상보증인이 채무자의 채무를 변제하거나 근저당권의 실행으로 담보로 제공한 부동산의 소유권을 잃은 경우, 물상보증인은 민법 제370조 에 의하여 준용되는 같은 법 제341조에 의하여 채무자에 대하여 구상권을 가지게 된다. 피고가 물상보증인으로서 장래 CCC의 대출금채무를 변제하거나 피고 소유 부동산에 대하여 근저당권이 실행되는 사유로 CCC에 대해 가지는 구상권을 담보하기 위하여 이 사건 근저당권설정등기를 경료하였다면 이는 장래에 발생할 특정의 조건부 채권을 피담보채권으로 한 것이어서 일응 이에 대한 근저당권은 성립하였다고 볼 수는 있다. 그러나 피고가 CCC의 대출금채무를 대위변제하였다거나, 담보로 제공한 부동산의 소유권을 상실하였다는 점에 관하여 원고의 주장, 증명이 없는 이상 이 사건 부동산의 경락인이 경락대금을 완납한 무렵에 이 사건 근저당권의 피담보채권으로서 원고가 주장하는 CCC에 대하여 장래 발생한 구상금 채권은 성립되지 않은 것으로 확정되었으므로(수탁보증인의 사전구상권에 관한 민법 제442조 는 물상보증인에게 적용되지 아니하므로 물상보증인인 피고는 사전구상권 또한 행사할 수 없다), 이 사건 배당기일 당시에 피고가 CCC에 대하여 물상보증인의 권리로서 이 사건 근저당권의 피담보채권을 보유하고 있었다고 인정할 수 없다. 피고의 주장은 이유 없다.

제1심판결은 정당하다. 피고의 항소는 이유 없어 기각한다.