부작위위법확인의 소는 부작위가 위법하다는 확인을 구할 법률상의 이익이 있는 자만이 제기 할 수 있음

사 건 대전지방법원2016구합103247 원 고 OOO 피 고 OOO세무서장 변 론 종 결 2017.03.08. 판 결 선 고 2017.04.05.

• 가. 원고는 망 AAA(이하 ‘망인’이라 한다)의 아들로 2002. 3. 29. 별지 2 목록 기재 각 토지에 관하여 1998. 2. 7. 협의분할에 의한 상속을 원인으로 대전지방법원 OO등기소 2002. 3. 29. 접수 제OOOO호로 소유권이전등기를 마쳤다.
• 나. 피고는 망인에 대하여 납부기한이 1996. 12. 31.인 OOO원의, 납부기한이1997. 1. 31.인 OOO원의 각 양도소득세를 부과(이하 ‘이 사건 부과처분’이라 한다)하였다.
• 다. 피고는 망인의 위 양도소득세 체납을 이유로 1997. 3. 17. 별지 2 목록 제1, 4항 기재 토지를, 1997. 12. 31. 같은 목록 제2, 3항 기재 토지를 각 압류(이하 ‘이 사건압류처분’이라 한다)하였다.
• 라. 별지 2 목록 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 압류토지’라 한다)에는 OOO, OOO, OOO, OOO, OOO 명의로 1988. 5. 4. 매매예약을 원인으로 하는 소유권이전청구권가등기가 마쳐져있다.
• 마. 원고는 2015. 8. 24. 피고에게 실제 납세자는 망인이 아닌 망인의 아들 BBB이고, 양도가액 및 취득가액을 기준시가로 계산하면 양도차익이 발생하지 않는데, 이 사건 부과처분을 한 것은 부당하므로, 이 사건 부과처분의 철회 및 압류해제를 요청한다는 취지의 고충민원을 제기하였다. 피고는 2015. 9. 15. 위 민원신청을 받아들이지 아니한다는 회신을 하였다.
• 바. 원고는 이에 불복하여 2015. 11. 3. 조세심판원장에게 심판청구를 하였으나, 조세심판원장은 2015. 4. 5. 이 사건 부과처분 또는 이 사건 압류처분이 당연무효라는 사실이 확인되지 않는 이상 불복청구기간을 도과하여 부적법하다는 이유로 위 심판청구를 각하하였다. 〔인정근거〕다툼 없는 사실, 갑 제8, 9 내지 12, 14, 16, 24호증(가지번호 있는 경우가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장 원고는 아래와 같은 이유로 이 사건 압류처분의 무효확인을 구하고, 피고가 이 사건 압류토지에 관한 압류를 해제하기 위하여 말소등기를 촉탁하지 아니한 부작위가 위법하다는 확인을 구한다.

1. 원고의 동생 BBB의 부인 CCC가 무단으로 별지 1 목록 기재 각 토지를 매도하여 그 이익을 취득하였는데, 피고는 실질과세원칙을 위반하여 망인에 대하여 이 사건 부과처분 및 압류처분을 하였으므로, 이 사건 압류처분은 무효이다(이하 ‘제1주장’이라 한다).

2. 망인이 양도한 별지 1 목록 기재 각 토지는 소득세법 제100조 제1항 에 따라 양도당시 및 취득당시의 기준시가를 동일하게 적용하여 계산하면 그 양도차익이 없다. 그럼에도 피고는 가공의 양도차익을 계산한 뒤 양도소득세를 부과고지하고, 이 사건 압류토지를 압류하였으므로, 이 사건 압류처분은 무효이다(이하 ‘제2주장’이라 한다).

3. 이 사건 압류토지는 피고가 압류하기 8년 전부터 매매예약을 원인으로 하는 소유권이전청구권가등기가 경료되어 있었으므로, 이는 국세기본법 제35조 제2항 단서에 따라 피고가 부과한 양도소득세의 법정기일 전에 가등기된 재산인 바, 가등기권리의 소멸시효 완성일 다음날인 1998. 5. 11.부터 양도소득세 징수권의 소멸시효 기산일이 되어야 한다. 따라서 이로부터 5년이 경과한 피고의 양도소득세 징수권은 소멸시효가 완성되었고, 원고의 양도소득세 납부의무도 소멸되었으므로, 이 사건 압류처분은 무효이다(이하 ‘제3주장’이라 한다).

4. 이 사건 압류처분이 무효로서, 피고는 국세징수법 제53조 제1항 에 따라 이 사건 압류를 즉시 해제하여야 하므로, 피고가 국세징수법 제54조 제2항 에 따라 압류해제 조서를 첨부하여 압류 말소의 등기를 관계 관서에 촉탁하지 아니한 부작위는 위법하다(이하 ‘제4주장’이라 한다).

• 나. 관계 법령 별지 3 기재와 같다.
• 다. 압류 말소의 등기를 관계 관서에 촉탁하지 않은 부작위위법확인 청구 부분의 적법 여부

1. 피고의 본안전 항변 피고는, 원고가 피고에 대하여 압류 말소의 등기를 관계 관서에 촉탁해 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 권리를 갖고 있지 않고, 부작위의 위법확인을 구할 법률상 이익도 없으므로 원고의 부작위위법확인 청구 부분은 부적법하다고 항변한다.

2. 판단 가) 행정소송법 제4조 제3호 가 정하는 부작위위법확인의 소는 행정청이 당사자의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간 내에 신청을 인용하는 적극적 처분 또는 각하하거나 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우 그 부작위가 위법하다는 것을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 또는 무응답이라고 하는 소극적 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 제도이고, 이러한 소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위가 위법하다는 확인을 구할 법률상의 이익이 있는 자만이 제기 할 수 있는 것이므로, 당사자가 행정청에 대하여 어떠한 행정처분을 하여 줄 것을 요청할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리를 갖고 있지 아니하거나 부작위의 위법확인을 구할 법률상의 이익이 없는 경우에는 항고소송의 대상이 되는 위법한 부작위가 있다고 볼 수 없거나 원고적격이 없어 그 부작위위법확인의 소는 부적법하다.

• 나) 살피건대, 국세징수법 제53조 제1항 제1호 는 세무서장은 납부, 충당, 공매(公賣)의 중지, 부과의 취소 또는 그 밖의 사유로 압류할 필요가 없게 된 경우 그 압류를 즉시 해제하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제54조 제2항은 ‘제1항의 경우에 압류의 등기 또는 등록을 한 것에 대하여는 압류 해제 조서를 첨부하여 압류 말소의 등기 또는 등록을 관계 관서에 촉탁하여야 한다’고 규정하고 있는 바, 피고가 국세징수법 제53조 제1항 제1호 에 따라 이 사건 압류토지를 압류할 필요가 없게 된 경우가 아니라면 피고가 이 사건 압류토지에 관한 압류 해제 조서를 첨부하여 말소등기를 관계관서에 촉탁할 의무도 없게 된다. 또한 망인의 양도소득세에 관한 국세징수권의 소멸시효가 완성되었다거나, 이 사건 압류처분이 당연무효라고 볼 수 없음은 뒤에서 보는 바와 같고, 원고에게 피고에 대하여 이 사건 압류토지에 관한 압류 해제 조서를 첨부하여 말소등기를 관계 관서에 촉탁할 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 권리가 있다고 볼 수도 없으므로, 피고가 이 사건 압류토지에 관한 압류 해제 조서를 첨부하여 관계 관서에 촉탁하지 않은 부작위가 부작위위법확인소송의 대상이 된다고 볼 수 없다. 피고의 본안전 항변은 이유 있다.
• 라. 압류처분무효확인 청구 부분에 관한 판단

1. 관련 법리 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94누4615 전원합의체 판결, 대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결 등 참조). 행정처분의 당연무효를 주장하여 그 무효확인을 구하는 행정소송에 있어서는 원고에게 그 행정처분이 무효인 사유를 주장, 입증할 책임이 있다(대법원 1992. 3. 10. 선고 91누6030 판결 등 참조).

2. 이 사건 부과처분 및 압류처분이 실질과세원칙에 위반되어 무효인지 여부 살피건대, 갑 제1 내지 3, 5 내지 8, 13, 14, 16, 18 내지 24호증의 각 기재만으로는 별지 1 목록 기재 각 토지가 이 사건 부과처분의 과세대상 물건이고, 별지 1목록 기재 각 토지 양도로 인한 이익을 CCC가 모두 취득하였음에도 이 사건 부과처분을 한 것은 실질과세원칙에 위반한다는 원고의 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

3. 이 사건 부과처분 및 압류처분에 양도차익 산정방법에 관한 위법이 있어 무효인지 여부 살피건대, 갑 제1 내지 3, 7, 8, 13, 14, 16, 18 내지 24호증의 각 기재만으로는 별지 1 목록 기재 각 토지가 이 사건 부과처분의 과세대상 물건이라고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가사 별지 1 목록 기재 각 토지가 이 사건 부과처분의 과세대상 토지에 해당한다고 하더라도 피고가 별지 1 목록 기재 각 토지의 가액을 기준시가와 실지거래가액 중 어느 것으로 적용하여 양도차익을 계산하였는지에 관하여 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 소득세법 제100조 제1항 에 기한 동일기준원칙에 따라 별지 1 목록 기재 제1항 토지의 양도가액은 양도일인 1995. 8. 16.경의 기준시가를, 위 토지의 취득가액은 망인이 위 토지에 관하여 근저당권을 설정한 1993. 7. 3.경의 기준시가를 각 적용하여 양도차익을 계산하고, 별지 1 목록 기재 제2항 토지의 양도가액은 양도일인 1995. 9. 26.경의 기준시가를, 위 토지의 취득가액은 1985. 1. 1. 취득한 것으로 의제하여 환산한 기준시가를 각 적용하여 계산하면, 양도차익이 없음에도 피고가 양도차익이 있음을 전제로 이 사건 부과처분을 한 것은 위법하여 당연무효라는 주장은 받아들일 수 없다.

4. 국세징수권의 소멸시효가 완성되어 이 사건 압류처분이 무효인지 여부 살피건대, 국세기본법 제27조 제1항 제2호 는 5억 원 미만의 국세에 관한 국가의 국세징수권은 이를 행사할 수 있는 때부터 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성된다고 규정하고, 같은 법 제28조 제1항 제4호는 위 법 제27조에 따른 소멸시효는 압류로 인하여 중단된다고 규정하고 있는 바, 피고가 1996. 12. 31.과 1997. 1. 31.을 납부기한으로 하여 이 사건 부과처분을 한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 한편 피고가 1997. 3. 17.과 1997. 12. 31. 이 사건 압류토지를 압류한 사실도 앞서 본 바와 같으므로, 위와 같이 압류한 때로부터 현재까지 망인에 대한 국세징수권의 소멸시효는 중단 되었다고 할 것이다. 원고는 이에 대하여 국세기본법 제35조 제2항 단서에 따라 피고가 부과한 양도소득세의 법정기일 전에 가등기된 재산을 압류한 경우에는 국세징수권의 소멸시효는 가등기권리의 소멸시효 기산일 다음날부터 기산하여야 하므로, 국세징수권의 소멸시효가 재진행되어 완성되었다고 주장하나, 국세기본법 제35조 에 의하여 인정되는 국세의 우선권은 납세자의 재산에 대한 강제집행, 경매, 체납처분 등의 강제환가절차에서 국세를 다른 공과금 기타 채권에 우선하여 징수하는 효력을 의미하고(대법원 1996. 10. 15.선고 96다17424 판결 등 참조), 다만 같은 법 제35조 제2항 단서에서 국세의 법정기일전에 가등기가 된 재산에 대해서는 국세우선권의 예외가 인정됨을 규정하고 있을 뿐이므로 위 규정이 압류에 기한 국세징수권의 소멸시효 기산점과 관련이 있다고 보기 어렵고, 한편, 국세기본법 제27조 제2항 은 ‘제1항의 소멸시효에 관하여는 이 법 또는 세법에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는민법에 따른다.’고 규정하고, 민법 제175조 는 ‘압류, 가압류 및 가처분은 권리자의 청구에 의하여 또는 법률의 규정에 따르지 아니함으로 인하여 취소된 때에는 시효중단의 효력이 없다’고 규정하고 있으므로, 위 각 규정에 의하면 이 사건 압류처분이 취소되지 아니한 이상 이 사건 압류처분에 기한 시효중단의 효력은 계속된다고 할 것인바, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다.

그렇다면 이 사건 소 중 부작위위법확인 청구 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없이 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.