자발적인 말소등기는 물론 착오나 오단에 의하여 말소된 경우에도 소로써 회복등기를 구할 수 없음

사 건 2012가합5029 근저당권말소등기의회복등기절차이행 등 원 고 김AA 피 고 BBBB산업 주식회사 외12명 변 론 종 결

2012. 7. 25. 판 결 선 고

2012. 9. 5.

1. 원고의 피고들에 대한 각 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청구취지 이BBB에게， 피고 BBBB산업 주식회사는 별지 목록 기재 1， 2 부동산 중 3，306/7，071 지분에 관하여 대전지방법원 대덕등기소 2011. 11. 10. 접수 제28233호로 말소등기된 같은 등기소 2010. 2. 8. 접수 제2323 호로 마친 근저당권설정등기의 회복등기절차를 이행하고， 피고 근로복지공단， 대한민국， 노CC， DD유화공업 주식회사，EE보증보험 주식회사， 대전광역시 대덕구， 주식회사 FF유화， 강GG， 삼HH학 주식회사는 위 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하며， 피고 조II， 김JJ은 연대하여 원고에게 000원 및 이에 대하여 이 사건 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나， 갑 제1 내지 5호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재에다가 변론 전체의 취지를 보태어 보면， 이를 인정 할 수 있다.

• 가. 당사자들의 지위

(1) 별지 목록 기재 1， 2 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다) 중 원고는 7，071분의 3，765 지분， 피고 BBBB산업 주식회사(이하 ‘피고 BBBB산업’이라 한다)는 7，071분의 3，306 지분을 공유하고 있다.

(2) 원고는 별지 목록 기재 9 내지 13 부동산의 소유자이고， 피고 BBBB산업은 별지 목록 기재 3 내지 8 부동산의 소유자이다.

(3) 한편， 피고 근로복지공단， 대한민국， 노CC， DD유화공업 주식회사， EE보증 보험 주식회사， 대전광역시 대덕구， 주식회사 FF유화， 강GG， 삼HH 주식회사는 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 각 부동산 중 피고 BBBB산업 소유의 공유지분에 관하여 이BBB의 근저당권이 설정된 후에 압류 또는 가압류한 권리자들이다.

• 나. 이BBB의 근저당권 설정경위 및 그 실행

(1) 원고와 피고 BBBB산업은 2010. 2. 8. 박KK가 이BBB로부터 000원을 변제기 2010. 6. 30.， 이자 월 3%로 정하여 차용(이하 ‘이 사건 차용금 채무’라 한다)할 당시 별지 목록 기재 각 부동산을 담보로 제공하였고， 이에 따라 이 사건 각 부동산에 관하여 대전지방법원 대덕등기소 2010. 2. 8. 접수 제2323호로 근저당권자 이BBB， 채무자 박KK， 채권최고액 000원으로 하는 근저당권설정등기가 마쳐졌다.

(2) 그런데 박KK가 당초 약정한 기일이 경과하도록 이 사건 차용금 채무를 변제 하지 못하자， 채권자인 이BBB는 2011. 8. 29. 위 근저당권에 기하여 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 대전지방법원 2011타경17076호로 부동산임의경매를 신청하였다.

• 다. 원고의 대위변제 및 이BBB의 근저당권설정등기 말소 등

(1) 원고는 자신 소유의 부동산이 경매로 처분되는 것을 방지하기 위하여 2011. 11. 10. 이BBB에게 000원을 대위변제하였고， 그 과정에서 이BBB와 사이에 이 사건 각 부동산 중 원고 소유의 공유지분 및 원고 소유의 별지 목록 기재 9 내지 13 부동산에 관하여 마쳐진 이BBB의 근저당권설정등기를 말소하는 한편 이 사건 각 부동산 중 피고 BBBB산업 소유의 공유지분 및 피고 BBBB산업 소유의 별지목록 기 재 3 내지 8 부동산에 관하여 마쳐진 이BBB의 근저당권설정등기를 이전받기로 하는 내용의 약정(이하 ’이 사건 약정’이라 한다)을 체결하였다.

(2) 이에 원고와 이BBB는 같은 날 이 사건 약정에 따라 이BBB의 근저당권설정등기 말소 및 이전에 관한 일체의 사무를 피고 조II 법무사 사무실에 위임하였고，위 법무사 사무실에서 사무장으로 근무하던 피고 김JJ은 근저당권해지증서，근저당권양도증서， 근저당권(채권)양도계약서 및 채권양도통지서 등 근저당권설정등기의 말소 및 이전에 필요한 서류들을 작성한 후 대덕등기소에 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 말소등기 및 이전등기 신청을 하였다.

(3) 그런데 당시 이 사건 각 부동산 중 원고 소유의 공유지분에 관하여 마쳐진 이 BBB의 근저당권설정등기에 관하여 대전지방법원 대덕등기소 2011. 11. 10. 접수 제28233호로 말소등기가 마쳐지면서 그와 동시에 이 사건 각 부동산 중 피고 BBBB산업 소유의 공유지분에 관한 부분도 함께 위 말소등기가 마쳐졌다.

가.원고

(1) 피고 BBBB산업， 근로복지공단， 대한민국， 노CC， DD유화공업 주식회사， 서 울보증보험 주식회사， 대전광역시 대되구， 주식회사 FF유화， 강GG， 삼HH QQ주식회사에 대한 부분 원고는 2011. 11. 10. 이BBB와 사이에 체결한 이 사건 약정에 따라 ① 이 사건 각 부동산 중 원고 소유의 공유지분 및 원고 소유의 별지 목록 기재 9 내지 13 부동산 에 관하여 마쳐진 이BBB의 근저당권설정등기의 말소등기와 @ 이 사건 각 부동산 중 피고 BBBB산업 소유의 공유지분 및 피고 BBBB산업 소유의 별지 목록 기재 3 내지 8 부동산에 관하여 마쳐진 이BBB의 근저당권설정등기의 이전등기 신청사무를 피고 조 II 법무사 사무실에 의뢰하였다. 그런데 위 법무사 사무실의 사무장인 피고 김JJ 이 원고의 위와 같은 위임사무를 처리함에 있어 착오로 원고 앞으로 이전해야 할 이 사건 각 부동산 중 피고 BBBB산업 소유의 공유지분에 관하여 마쳐진 이BBB의 근저당권설정등기(이하 ’이 사건 근저당권설정등기’라 한다)까지도 함께 말소하였다. 이는 이 사건 근저당권설정등기의 말소가 법률상 원인 없이 착오에 기하여 이루 어진것으로서 자발적인 등기신청으로 볼 수 없으므로， 피고 BBBB사업은 말소된 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기절차를 이행할 의무가 있고， 피고 근로복지공단， 대한민국， 노CC， DD유화공업 주식회사， EE보증보험 주식회사， 대전광역시 대덕구， 주식회사 FF유화， 강GG， HH 주식회사는 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐진 후에 이 사건 각 부동산 중 피고 BBBB산업 소유의 지분에 관하여 마쳐진 가압류 또는 압류기업등기의 권리자로서 말소된 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기절차에 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

(2) 피고 조II， 김JJ에 대한 부분 이 사건 판결에 기하여 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기가 마쳐질 경우 원고는 이BBB로부터 이 사건 각 부동산 중 피고 BBBB산업 소유의 공유지분에 관하여 다시 근저당권이전등기를 마쳐야 하는바， 원고로서는 위 근저당권이전등기에 따른 등록면허세， 지방교육세 등 000원의 비용을 추가로 지출하여야 한다. 그런데 이 사건 근저당권설정등기의 말소는 피고 조II， 김JJ이 원고로부터 위임받은 등기신청 서류의 작성과 등기신청의 대리 업무를 처리함에 있어 착오를 일으켜 처리한 과실에 기인한 것으로서， 위 피고들은 채무불이행 또는 불법행위에 따른 책임으로 원고에게 원고가 입은 손해 상당액인 위 000원을 지급할 의무가 있다.

• 나. 피고들

(1) 피고 근로복지공단， EE보증보험 주식회사， 대전광역시 대덕구， 대한민국 이 사건 근저당권설정등기의 말소는 위 근저당권설정등기 말소의 권리자인 이BBB 와 원고의 진정한 의사에 기하여 이루어진 적법한 것으로서 가사 그 말소가 법무사 사무실의 착오에 의한 것이라고 하더라도 이 사건 근저당권설정등기를 회복할 수는 없다. 또한 피고 근로복지공단이 가압류한 체당금 채권과 피고 대전광역시 대덕구가 압류한 지방세 채권은 관련법률에 의하여 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채권보다 우선적으로 변제되어야 할 채권이므로， 위 피고들은 부동산등기법 제75조 에서 정한 등 기상 이해관계인에 해당하지도 않는다. 따라서 위 피고들에게는 말소된 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기절차에 승락할 의무가 없다.

(2) 피고 조II， 김LL 피고 조II， 김LL이 이 사건 근저당권설정등기를 말소한 것은 원고의 위임 내지 진정한 의사에 따라 선관주의의무를 다하여 적법하게 처리한 것으로서 위 피고들에게는 아무런 귀책사유가 없으므로， 원고의 위 피고들에 대한 손해배상청구는 부당하다.

• 가. 관련법리 무릇 부동산등기법 제75조 의 말소회복등기란 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 말소된 등기를 회복하여 말소 당시에 소급하여 말소가 없었던 것과 같은 효과를 생기게 하는 등기를 말하는 것이고 여기서 부적법이란 실체적 이유 (말소등기의 등기원인의 무효， 취소 등)에 기한 것이건 절차적 하자(예컨대 등기공무원 이 착오로 말소한 것)에 기한 것임을 불문하고 말소등기나 기타의 처분이 무효인 경우를 의미하는 것이기 때문에 어떤 이유이건 당사자가 자발적으로 말소등기를 한 경우에는 말소회복등기를 할 수 없는바(대법원 1990.6.26. 선고 89다카5673 판결 참조)，법률 상 원인이 없는데도 당사자의 의사에 기하여 임의， 자발적으로 말소등기를 한 경우나 당사자가 고의로 말소등기를 한 경우는 물론이고， 착오나 오단에 의하여 말소된 경우 에도 다시 당사자 사이에 공동신청에 의하여 말소회복을 할 수 있음은 별론으로 하더라도 소로써 회복등기를 구하는 것은 허용되지 아니한다고 볼 것이며，제3자의 이익과 의 균형상으로 보아도 그러하다 할 것이다(대법원 1993. 3. 9. 션고 92다39877 판결의 취지 참조).
• 나. 판단

(1) 먼저 이 사건 각 부동산 중 피고 BBBB산업 소유의 공유지분에 관하여 마쳐진 이 사건 근저당권설정등기의 말소가 원고의 명시적인 지시에 따른 것인지 또는 피고 조II 법무사 사무실 측의 착오에 의한 것인지 여부에 관하여 보건대， 갑 제3호증의 1 내지 2， 갑 제4， 5호증의 각 기재， 피고 김JJ에 대한 당사자본인신문 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들， 즉 ① 피고 조II 법무사 사무실의 사무장인 피고 김JJ이 2011. 11. 10. 원고의 의뢰를 받아 작성한 근저당권 (채권) 양도계약서에 이 사건 약정에 따라 원고가 이BBB로부터 이전받기로 한 근저당권설정등기의 목적물에 이 사건 각 부동산도 포함되어 있는 점，② 이 사건 각 부동산 중 피고 BBBB산업 소유의 공유지분의 감정가액은 약 000원에 이르나，피고 BBBB산업 소유의 별지 목록 기재 3 내지 8 부동산의 감정가액은 약 000원에 불과한 사실에 비추어 볼 때，당시 원고가 담보가치가 훨씬 높은 이 사건 근저당 권설정등기는 말소하고 이BBB로부터 이 부분을 제외한 나머지 각 부동산에 관하여 설정된 근저당권설정등기만 이전받으려고 했다고는 상식적으로 이해하기 어려운 점，③ 피고 김JJ이 작성한 근저당권말소등기신청서에는 이 사건 각 부동산이 포함되어 있는 반면，근저당권이전등기신청서의 경우 처음 컴퓨터로 작성되어 출력될 당시에는 이 사건 각 부동산이 포함되어 있었다가 사후에 수기로 삭제되었는바， 이에 관하여 피고 김JJ은 ’근저당권이전등기신청서가 먼저 작성되고 그 후 근저당권말소등기신청서가 나중에 작성되었는데 당시 원고로부터 이 사건 각 부동산에 관하여 설정된 이BBB의 근저당권설정등기 전체의 말소를 의뢰받은 상태였고 대덕등기소의 업무종료시간이 다가와 시간적 여유가 없었기 때문에 컴퓨터상으로 이를 수정하여 새로 출력하지 못하고 다급하게 수기로 근저당권이전등기신청서에 기재된 이 사건 각 부동산 부분을 삭제하였다’라는 취지로 진술하였으나， 근저당권이전등기신청서는 2011. 11. 10. 16:13경에 작성이 완료된 반면， 근저당권말소등기신청서는 그보다 이른 같은 날 15:47경에 작성이 완료된 사실에 비추어 위 피고의 진술은 객관적 사실과도 맞지 않을 뿐만 아니라 피고 조II 법무사 사무실과 대덕등기소의 거리(약 4km 정도 떨어져 있다)와 그에 따라 예상되는 소요시간， 위 서류들의 작성시각 및 대덕등기소의 업무종료시간 등을 고려해보더라도 당시 수기로 서둘러 근저당권이전등기신청서에 기재된 이 사건 각 부동산 부분을 삭제해야 할 정도로 시간이 촉박했을 것으로는 보이지 않는 점(따라서 원고가 주장 하는 바와 같이 피고 김JJ이 대되등기소에 말소등기 및 이전등기를 신청할 당시 등 기관이 상호 내용이 모순되어 보정을 내자 원고와 상의 없이 즉석에서 근저당권이전등기신청서 중 이 사건 각 부동산 부분을 삭제하였을 가능성을 배제할 수 없다) 등에 비추어 보면， 이 사건 근저당권설정등기의 말소는 원고의 지시에 의한 것이라고 보기 어렵고，원고와 이BBB의 위임을 받은 피고 조II 법무사 사무실 측의 착오에 의한 것 으로 봄이 상당하다.

(2) 그런데 비록 원고의 주장과 같이 이 사건 근저당권설정등기의 말소가 피고 조 II 법무사 사무실 직원의 착오에 의한 것으로 인정된다고 하더라도， 한편， 갑 제5호 증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면，이BBB와 원고는 당시 피고 조II 법무사 사무실에 별지 목록 기재 각 부동산에 관한 근저당권설정등기의 말소등기 및 이전등기 신청에 관한 일체의 행위를 위임하고 대리권을 수여한 사실을 인정할 수 있는바， 위 사실에 비추어 보면， 등기권리자인 이BBB와 원고 스스로 위임한 피고 조II 법무사 사무실 직원의 이 사건 근저당권설정등기 말소 신청행위는 원고와 이BBB의 대리 행위 에 해당하고 이는 위임자인 이BBB와 원고의 행위와 동일한 것으로 볼 수 있으므로， 결국 이 사건 근저당권설정등기는 앞서 본 바와 같은 이유로 부동산등기법상 회복등기 의 대상이 되지 않는다고 할 것이다.

(3) 따라서 피고들에 대하여 이 사건 근저당권설정등기에 대한 회복등기가 인용됨 을 전제로 한 원고의 주장은 이유 없어 받아들일 수 없다.

그렇다면， 원고의 피고들에 대한 이 사건 각 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각 하기로 하여， 주문과 같이 판결한다.