비과세 여부의 판단에 일정기간의 경과가 필요한 경우, 제척기간의 기산일은 당해 세금을 부과할 수 있는 사유가 발생한 날임

사 건 2012가합101170 사해행위취소 원 고 대한민국 피 고 신AA 외2명 변 론 종 결

2013. 1. 17. 판 결 선 고

2013. 1. 31.

1. 가. 피고 신AA과 신BB 사이에 별지 목록 제1， 2항 기재 각 부동산에 관하여 2007. 6. 12. 체결된 증여계약을，

• 나. 피고 신CC과 신BB 사이에 별지 목록 제3， 4항 기재 각 부동산에 관하여 2007. 6. 11. 체결된 증여계약을 000원의 한도 내에서，
• 다. 피고 신DD와 신BB 사이에 별지 목록 제5， 6항 기재 각 부동산에 관하여 2007. 6. 12. 체결된 증여계약을 각 취소한다.

2. 신BB에게，

• 가. 피고 신AA은 별지 목록 제1， 2항 기재 각 부동산에 관하여 대전지방법원 남대 전등기소 2007. 6. 15. 접수 제39474호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고，
• 나. 피고 선DD는 별지 목록 제5， 6항 기재 각 부동산에 관하여 대전지방법원 남대 전등기소 2007. 6. 15. 접수 제39475호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고，
• 다. 피고 신CC은 원고에게 000원과 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

3. 소송비용은 피고들이 부담한다. 청구취지 주문과 같다.

• 가. 원고의 신BB에 대한 조세채권

1. 신BB은 2005. 10. 17. 그의 소유였던 대전 서구 OO동 00 농지를， 2005. 10. 19. 같은 동 00 농지를(이하 위 각 토지를 합하여 ’OO동 농지’라 한다) 한국토지공사에게 협의취득을 원인으로 하여 합계 000원(= OO동 00 농지 000 원 + OO동 00-1 농지 000원)에 양도하였다.

2. 신BB은 2005. 12월경 서대전세무서장에게 OO동 농지에 관한 양도소득세 예정 신고를 하면서， OO통 농지의 대토로서 다른 농지를 취득하여 자경할 예정이라고 주장하며 양도소득세의 비과세를 신청하였다. 신BB은 2006. 3. 14.경 논산시 가야곡면 OO리 0000 답 6，618㎡(이 하 'OO리 토지’라 한다)를 취득하였으나， 그 취득일부터 위 토지를 자경하지 않고 타인에게 대리경작시켰다. 서대전세무서장은 2011. 5. 30. 신BB이 OO리토지를 자경하지 않고 있다는 것을 확인한 다음， 신BB에게 OO동 농지에 관한 양도소득세의 비과세를 부인하고， 양도소득세 000원(= 본세 000원 + 신고불성실로 인한 가산금 0000원 + 납부불성설로 인한 가산금 0000원， 이하 ’이 사건 양도소득세l라 한다)을 부과 하는 처분을 하였고， 그 납부고지서가 2011. 5. 31. 신BB에게 도달하였다.

3. 그 후 원고가 2011년 위 OO리토지를 공매처분함으로써 위 양도소득세의 일부를 징수하여 2012. 9월말 현재 신BB이 체납한 양도소득세는 가산금을 포함하여 0000원이다.

• 나. 신BB의 처분행위

1. 신BB은 아들인 피고 신AA에게， 2007. 6. 12. 별지 목록 제1， 2항 기재 각 부동산을 증여하였고， 2007. 6. 15. 위 각 부동산에 관하여 대전지방법원 남대전등기소 접 수 제39474호로 소유권이전등기를 마쳐주었다.

2. 신BB은 손자인 피고 신CC에게， 2007. 6. 11. 별지 목록 제3， 4항 기재 각 부동산을 증여하였고， 2007. 6. 15. 위 각 부동산에 관하여 대전지방법원 남대전등기소 접 수 제39473호로 소유권이전등기를 마쳐주었다.

3. 신BB은 손자인 피고 신DD에게， 2007. 6. 12. 별지 목록 제5， 6항 기재 각 부동산을 증여하였고， 2007. 6. 15. 위 각 부통산에 관하여 대전지방법원 남대전등기소 접 수 제39475호로 소유권이전등기를 마쳐주었다. (이하 위 각 증여를 모두 합하여 ’이 사건 각 증여’라 한다) [인정근거] 다툼 없는 사실， 갑 제1 내지 3， 8 내지 10， 15， 18호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재， 변론 전체의 취지

• 가. 원고가 이 사건 각 증여계약이 사해행위에 해당한다고 주장하면서 위 각 증여계 약의 취소 및 그 원상회복을 구하는 이 사건 소에 대하여， 피고들은， 원고가 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 피고들 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 2007. 6. 15.경 이 사건 각 증여계약이 체결된 사실과 위 각 증여계약이 사해행위에 해당한다는 점을 알았으므로， 그로부터 1년이 경과한 후인 2012. 5. 10. 제기된 이 사건 소는 채권자취소권의 제척기간을 도과하여 부적법하다고 본안전항변을 한다.
• 나. 살피건대， 채권자취소권의 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 취소원인을 안 날이라 함은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의마한다. 이는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 한 사실을 아는 것만으로는 부족하고， 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사 가 있었다는 사실까지 알 것을 요한다. 한편 그 제척기간의 도과에 관한 입증책임은 채권자취소소송의 상대방에게 있다.(대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결 등) 그런데 원고가 이 사건 소 제기일인 2012. 5. 10.부터 역산하여 1년이 경과하기 전날 인 2011. 5. 10. 이전에 이 사건 각 증여계약이 사해행위에 해당하고，채무자인 신BB 에게 사해의사가 있었음을 알았다고 인정할 아무런 증거가 없다. 피고들의 본안전항변은 받아들이지 아니한다.

• 가. 피보전채권의 성립

1. 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 채무자가 채권자를 해 함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 하기 전에 발생된 것이어야 하지만， 그 법률행위 당시에 이미 채권성립의 기초가 되는 법률관계가 성립되어 있고， 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 발생하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며， 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 발생한 경우에는， 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다(대법원 2007. 6. 29. 선고 2006다66753 판결 앞서 인정한 사실에 따르면，①신BB이 이 사건 각 증여일인 2007. 6. 11. 내지 2007. 6. 12. 이전인 2005. 10. 17.경 한국토지공사에게 OO동 농지를 양도함으로써 이 사건 양도소득세 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 이미 발생하였는데，② 신OO이 OO동 농지의 대토를 취득하여 자경할 예정이라는 내용으로 양도소득세의 비과세를 신청하였으나， 실제로는 취득한 대토를 타인에게 대리경작시켰고，서대전세무서장 이 이를 확인한 뒤에 신BB에 대하여 이 사건 양도소득세 부과처분을 하게 되었으므 로， 위 법률관계에 기하여 장래에 이 사건 양도소득세 채권이 발생하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었고 실제로 그 개연성이 현실화되어 이 사건 양도소득세 채권이 발생하였다고 봄이 상당하다. 따라서 원고의 신BB에 대한 이 사건 양도소득세 채권은 채권자취소권의 피보전채권이 된다. [한편， 피보전채권의 채권액에는 사해행위 이후 사실심 변론종결시까지 발생한 이자 나 지연손해금이 포함되고 이러한 법리는 국세의 가산금에도 적용되므로(대법원 2007. 6. 29. 선고 2006다66753 판결 등)， 이 사건 채권자취소권의 피보전채권이 되는 이 사건 양도소득세에는 본세 외에 위 각 가산금도 모두 포함된다. ]

2. 피고들의 국세 제척기간 도과 주장에 관한 판단

• 가) 피고들의 주장 신BB은 대토농지인 OO리 토지를 자경한 사실이 없어 처음부터 농지대토로 인한 비과세의 요건에 해당하지 아니하였으므로， 원고로서는 위 OO동 농지가 양도된 달의 말일인 2005. 10. 31.부터 신BB에게 양도소득세를 부과할 수 있었다. 그럼에도 불구하고 이 사건 양도소득세 부과처분은 그로부터 5년의 제척기간이 도과한 2011. 5. 30. 이루어졌으므로 당연무효이다. 나)관계법령 (1) 국세기본법 제26조의2 제1항 제3호 ， 제3항， 국세기본법 시행령 제12조의3 제1 항 제1호， 구 소득세법 제110조 제1항 의 각 규정에 따르면 양도소득세의 제척기간은 이를 부과할 수 있는 날부터 5년간이고 이 때 이를 부과할 수 있는 날이란 원칙적으 로 과세표준신고기한의 다음날인 당해연도의 다음 연도 6. 1.이 된다. 그러나 농지대토에 의한 양도소득세 비과세의 경우와 같이 비과세 여부의 판단을 위하여 일정기간 동안 납세의무자가 비과세요건을 충족하는지 여부를 기다려야 하는 경우에는， 과세관청으로서는 납세의무자에게 바로 당해 양도소득세를 부과할 수 없고 납세의무자가 비과세요건을 갖추지 못하였음이 확정되는 때에 비로소 이를 부과할 수 밖에 없으므로， 그 제척기간의 기산일은 국세기본법 제26조의2 제3항 ， 국세기본법 시 행령 제12조의3 제1항 제3호에 따라 과세관청이 당해 세금을 부과할 수 있는 사유가 발생한 날이 된다. 한편， 구 소득세법 제89조 제4호 ， 같은 법 시행령 153조 제2항 제1호 전단에서 ”종전의 농지의 양도일부터 1년 내에 다른 농지를 취득하여 3년 이상 새로운 농지소재지에 거주하면서 경작한 경우”에는 종전 농지의 양도에 대한 소득세를 부과하지 아니한다고 규정하고 있는바， 위 규정의 해석상 새로운 농지소재지에서의 3년 이상 거주와 자경은 특별한 사정이 없는 한 그 기간을 같이 하여야 하는 것으로서 적어도 종전 농지의 양도일로부터 1년 이내에 시작하여야 한다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2002두5924 판결 등).

(2) 이 사건의 경우， 앞서 인정한 사실에 따르면， 신BB은 2005. 10. 17. OO동 00 농지를， 2005. 10. 19. OO동 00-1 농지를 각 양도하였으므로， 구 소득세법 제89조 제4호， 같은 법 시행령 153조 제2항 제1호 전단이 정하는 비과세요건에 해당하기 위해서는 위 각 양도일로부터 1년 내인 2006. 10. 16. 내지 2006. 10. 18.까지 대토농지를 취득하여 자경을 시작하여야 했다. 그런데 신BB이 2006. 3. 14.경 OO리 토지를 취득하고도 이를 자경하지 않고 타인에게 대리경작시킨 사실은 앞서 인정한 바와 같고， 그 밖에 신BB이 2006. 10. 16. 내지 2006. 10. 18.경까지 다른 농지를 취득하여 자경을 시작하였다고 볼 아무런 자료가 없다. 따라서 그 다음날인 2006. 10. 17. 내지 2006. 10. 19.에는 신BB이 위 규정에 따른 비과세요건을 갖추지 못하였음이 확정되어 과세 관청이 당해 양도소득세를 부과할 수 있는 사유가 발생하였다고 볼 것이므로，이 사건 양도소득세 중 OO통 00 농지 부분에 관하여는 2006. 10. 17.이， OO동 00-1 농지 부 분에 관하여는 2006. 10. 19.이 각 그 제척기간의 기산일이 된다. 그리고 이 사건 양도소득세의 제척기간은 국세기본법 제26조의2 제1항 제3호 에 따 라 5년이라 할 것인데， 위 각 제척기간의 기산일로부터 5년 내인 2011. 5. 30. 이 사건 양도소득세 부과처분이 이루어지고， 그 납부고지가 그 제척기간 도과 전인 2011. 5. 31. 신BB에게 도달하였으므로， 위 양도소득세 부과처분은 유효하다. 피고들의 이 부 분 주장은 받아들이지 아니한다.

• 나. 사해행위 여부

1. 채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되기 위해서는 그 행위로 말미암아 채무자 의 총재산의 감소가 초래되어 채권의 공동담보에 부족이 생기게 되어야 하는 것， 즉 채무자의 소극재산이 적극재산보다 많아져야 하는 것인바， 채무자가 연속하여 수개의 재산처분행위를 한 경우에는 그 행위들을 하나의 행위로 보아야 할 특별한 사정이 없는 한 일련의 행위를 일괄하여 그 전체의 사해성 여부를 판단할 것이 아니라 각 행위 마다 개별적으로 그로 인하여 무자력이 초래되었는지 여부에 따라 사해성 여부를 판단하여야 할 것이나， 채무자가 연속하여 수개의 재산처분행위를 하였으나 그 상대방이 모두 채무자와 사이에 특별한 관계가 있고 처분 기회가 통일하며， 시간적 간격도 밀접 한 경우 채무자의 수개의 재산처분행위를 하나의 행위로 보아 그 사해성 여부를 판단 할 수밖에 없다(대법원 2005. 7. 22. 선고 2005다7795 판결 등). 이 사건의 경우， 앞서 인정한 사실에 따르면， 신BB의 이 사건 각 처분행위는 모두 증여로서 그 상대방인 피고들은 신BB의 아틀 내지 손자들이고， 그 각 처분일(2007. 6. 11. 및 2007. 6. 12.)도 불과 하루 밖에 차이가 나지 않는데다가， 그 소유권이전등기 도 모두 같은 날(2007. 6. 15.) 경료되었으므로， 이 사건 각 증여는 통일한 사해의사에 따른 일련의 행위로서 하나의 행위로 보아야 한다.

2. 한편， 채권자취소권 행사의 요건인 채무자의 무자력 여부를 판단함에 있어서 그 대상이 되는 소극재산은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만， 그 사해행위 당시에 이미 채무 성립의 기초가 되는 법률관계가 성립되어 있고， 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채무가 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며， 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채무가 성립된 경우에는 그 채무도 채무자의 소극재산에 포함시켜야 할 것이다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다68084 판결 참조). 이 사건의 경우， 앞서 인정한 사실과 증거들에 갑 제12， 13， 16호증(각 가지변호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면，① 이 사건 각 증여일인 2007. 6. 11. 내지 2007. 6. 12. 당시 신BB에게 소극재산으로 적어도 이 사건 양도소득세 000원 상당의 채무가 있었던 사실，② 반면， 신BB의 적극재산으로는 별지 목 록 기재 각 부동산을 제외하면 OO리 토지(2011. 12. 9. 당시 공매처분가 000 원)가 유일하였던 사실[피고들은 신BB이 적극재산으로 OO리 토지 외에， OO동 농지의 양도대금 000원에서 OO리 토지의 매수대금으로 지출한 000원을 제외한 나머지 약 000원 상당의 현금을 보유하고 있었다고 주장한다. 그러나 위와 같은 거액의 돈을 소비하기 쉬운 현금으로 계속하여 보유하고 있는 것은 이례적 인데다가， 신BB의 아들 내지 손자들인 피고들은 이 사건에서 신BB이 이 사건 각 증여 당시에도 위 양도대금을 계속 보유하고 있었다는 점에 관하여 아무런 자료도 제출하지 않고 있다. 오히려 갑 제13호증의 1 내지 4의 각 기재에 따르면， 신BB이 이 사건 각 증여 이전인 2006. 12. 11.경 그의 자녀들인 신II 외 3명에게 합계 0000원 의 현금을 증여한 사실을 알 수 있다. 이러한 사정들에 비추어 피고들의 이 부분 주장 은 받아들이지 아니한다. 등을 인정할 수 있는바， 위 인정사실에 따르면， 이 사건 각 증여로 인하여 채무자인 신BB이 채무초과상태에 빠지게 되었으므로， 특별한 사정이 없는 한 이는 원고에 대한 사해행위에 해당하고， 채무자인 선BB의 사해의사도 추정 된다.

3. 이에 대하여 피고들은 이 사건 각 증여는 신BB이 자신의 재산을 정리하는 차원에서 이루어진 것일 뿐이어서 신BB에게 사해의사가 없었다고 주장하나， 위와 같은 추정을 뒤집고， 신BB에게 사해의사가 없었다고 볼 아무런 증거가 없다. 피고들의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 또한 피고들은 이 사건 각 증여가 사해행위임을 알지 못하였다며 션의라는 취지로 항변하나， 이를 인정할 아무런 증거가 없다. 피고들의 이 부분 주장도 받아들이지 아니 한다.

• 다. 사해행위 취소 및 원상회복

1. 피고 신AA， 신DD 따라서 ①㉮ 피고 신AA과 신BB 사이에 별지 목록 제1， 2항 기재 각 부동산에 관하여 체결된 2007. 6. 12.자 증여계약과，㉮ 피고 신DD와 신BB 사이에 별지 목록 제5， 6항 기재 각 부동산에 관하여 체결된 2007. 6. 12.자 증여계약은 각 사해행위로서 취소되어야 하고，② 각 그 원상회복으로서 신BB에게，㉮ 피고 신AA은 별지 목록 제1， 2항 기재 각 부동산에 관하여 마쳐진 소유권이전등기의 말소등기절차를，㉯ 피고 신DD는 별지 목록 제5， 6항 기재 각 부동산에 관하여 마쳐진 소유권이전등기의 말소 등기절차를 각 이행할 의무가 있다.

2. 피고 신CC

• 가) 어느 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하여야 하는 것이나， 다만 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 원상회복의무의 이행으로서 사해행위 목적물의 가액 상당의 배상을 명하여야 하는 것이고， 이러한 가액배 상에 있어서는 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있어 사해행위가 성립하는 범위 내의 가액의 배상을 명하여야 하는 것이므로，사해행위 후 그 목적물에 관하여 선의의 제3 자가 저당권을 취득하였음을 이유로 가액배상을 명하는 경우에는 사해행위 당시 일반 채권자들의 공통담보로 되어 있었던 부동산 가액 전부의 배상을 명하여야 할 것이고， 그 가액에서 제3자가 취득한 저당권의 피담보채권액을 공제할 것은 아니다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다40286 등). 그리고 사해행위취소로 인한 원상회복으로서 가액배상을 명하는 경우에는， 취소채 권자는 직접 자기에게 가액배상금을 지급할 것을 청구할 수 있고， 다만 채권자는 자신 의 채권액을 초과하여 가액배상을 구할 수는 없다고 할 것이다. 한편， 채권자가 어느 수익자에 대하여 사해행위취소 및 원상회복청구를 하여 승소 판결을 받아 그 판결이 확정되었다 하더라도 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마치지 아니한 이상 채권자는 자신의 피보전채권에 기하여 다른 수익자에 대하여 별도로 사해행위취소 및 원상회복청구를 할 수 있고， 채권자가 여러 수익자들을 상대로 사해 행위취소 및 원상회복청구의 소를 제기하여 여러 개의 소송이 계속중인 경우에는 각 소송에서 채권자의 청구에 따라 사해행위의 취소 및 원상회복을 명하는 판결을 선고하여야 하며， 수익자가 가액배상을 하여야 할 경우에도 다른 소송의 결과를 참작할 필요 없이 수익자가 반환하여야 할 가액 범위 내에서 채권자의 피보전채권 전액의 반환을 명하여야 한다. 그리고 이러한 법리는 채무자가 동시에 여러 부동산을 수인의 수익자들에게 처분한 결과 채무초과상태가 됨으로써 그와 같은 각각의 처분행위가 모두 사해 행위로 되고， 채권자가 그 수익자들을 공동피고로 하여 사해행위취소 및 원상회복을 구하여 각 수익자들이 부담하는 원상회복의무의 대상이 되는 책임재산의 가액을 합산 한 금액이 채권자의 펴보전채권액을 초과하는 경우에도 마찬가지이다.(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006다1442 판결 등) 나) 이 사건의 경우， 갑 제2호증의 2의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면， 피고 신CC이 이 사건 각 증여가 이루어진 뒤인 2009. 1. 7.경 이 사건 각 증여가 사해행위 였음을 알지 못하는 주식회사 하나은행과 사이에 별지 목록 제3， 4항 기재 각 부동산 에 관하여 채권최고액 130，000，000원， 채무자 피고 신CC로 된 근저당권설정계약을 체결하고， 같은 날 주식회사 하나은행에게 그 근저당권설정등기를 마쳐준 사실을 인정 할 수 있으므로， 원상회복의 방법으로 위 각 부동산에 관하여 피고 신CC 명의의 소 유권이전등기의 말소를 구하는 것이 불가능하게 되었고， 결국 피고 신CC에게 위 각 부동산의 가액 전부의 배상을 명하여야 할 것이다. 그런데 갑 제4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면， 별지 목록 제3， 4항 기재 각 부동산의 2011. 12. 5. 현재 시가가 합계 21000원(= 000원 + 000원)인 사실을 인정할 수 있고，이 사건 양도소득세 채권액이 이 사건 변론 종결일에 가까운 2012. 9월말 현재 000원인 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 ① 피고 신CC과 신BB 사이에 별지 목록 제3， 4항 기재 각 부동산에 관하여 체결된 2007. 6. 11.자 증여계약은， 이 사건 피보전채권인 위 양도소득세 채권액 ’전액’의 범위 내이면서 위 각 부동산 전체의 가액인 000원 이내로서 원고가 구하는 바에 따라 0000원의 한도 내에서 취소되어야 하고，② 그 원상회복으로서 피고 신CC은 원고에게 위 132，912，055원과 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그러므로 원고의 청구는 모두 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한 다.