부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소함

사 건 2012가단212271 사해행위취소 원 고 대한민국 피 고 양○○ 변 론 종 결 2013.09.26. 판 결 선 고 2013.10.17

1. 원고의 주위적 청구를 기각한다.

2. 충남 KK군 DD읍 TT리 2**-3 답 1,172㎡에 관하여 양AA과 피고 사이에서 2010. 7. 13. 체결된 매매계약을 133,640,000원의 한도 내에서 취소한다.

3. 피고는 원고에게 133,640,000원 및 이에 대한 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

4. 소송비용은 피고가 부담한다. 청 구 취 지 주위적 청구：충남 KK군 DD읍 TT리 2-3 답 1,172㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 양AA과 피고 사이에서 2010. 7. 13. 체결된 매매계약을 취소한다. 피고는 양AA에게 이 사건 토지에 관하여 대전지방법원 홍성지원 2010. 7. 16. 접수 제1*1호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라. 예비적 청구：주문 제2, 3항과 같다.

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1 내지 4, 갑 제2 내지 4호증, 을 제2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 이를 인정할 수 있다.

• 가. 채무자 양AA의 국세체납 등 ⑴ 양AA이 대표자로 있었던 주식회사 PPP아(이하 ‘소외 회사’라 한다)는 2010. 9. 30. 무재산으로 폐업할 당시 2006년도 귀속분부터 2009년도 귀속분 법인세 1,710,839,190원을 체납한 상태였다. ⑵ 이에 관할 세무서는 2010. 10. 12. 소외 회사의 1994년 사업장 개업 이후 폐업 시까지 100%의 주식을 보유한 과점주주였던 양AA에게 제2차납세의무를 지정하고 위 체납세액에 대한 납부통지를 하였다. 그러나 위 양AA은 이를 납부하지 않아 이 사건 소제기 무렵인 2012. 11. 8. 현재 체납액은 다음 표에서 보는 바와 같이 가산금을 포함하여 총 2,209,141,440원이다.
• 나. 양AA(채무자)의 부동산 처분행위 등 ⑴ 위 체납 국세(법인세)의 채무자인 양AA은 2010. 7. 13.경 자신의 소유이던 이 사건 토지를 피고에게 매각(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)하고, 이를 원인으로 하여 대전지방법원 홍성지원 2010. 7. 16. 접수 제1***0호로 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳤다. ⑵ 한편, 대전지방국세청은 이 사건 매매계약이 체결되기 직전인 2010. 6. 4.부터소외 회사에 대한 세무조사를 시작하여 진행하던 중이었는데, 그 세무조사는 이 사건 매매계약이 체결되어 그에 따른 소유권이전등기가 모두 마쳐진 이후인 2010. 7. 29.까지 진행되었다. 그 이후인 2010. 10. 12.자의 위 제2차납세의무지정 처분을 거쳐 원고는 2010. 11. 14.경 위 양SS의 재산에 대한 압류조치를 취한 바 있다. ⑶ 피고는 위 양AA의 형(兄)이다.

• 가. 피고 주장의 요지 국세징수법 제30조, 민법 제406조 제2항 에 의하면 채권자취소소송은 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위가 있은 날로부터 5년 이내에 제기하여야 한다. 한편 원고는 이 사건 토지에 대한 매매계약이 체결되기 이전인 2010. 6. 4.부터 소외 회사에 대한 세무조사를 시작하여 2010. 7. 29.까지 조사를 진행한 다음, 2011. 11. 3. 양AA에게 소외 회사가 체납하고 있는 법인세에 대한 제2차 납세의무자로서 그 체납 국세를 2010. 11. 23.까지 납부할 것을 최고하였고, 그 납부기한이 지나자 2010. 11. 25. 곧바로 체납처분절차에 의하여 위 양AA의 개인 재산에 대하여 압류를 하였다. 원고는 이러한 체납처분을 위하여 위 양AA에 대한 재산현황조사의 권한이 있으며, 그 재산현황조사 과정에서 양AA의 채무초과사실, 이 사건 토지의 처분 내지 소유권이전 사실, 위 양AA과 피고가 형제간인 사실 등을 쉽게 알 수 있었으므로, 이 사건 토지의 처분과 관련하여서는 늦어도 체납처분절차를 시작한 위 2010. 11. 25.부터 위 1년의 제척기간이 진행된다. 그런데 원고의 이 사건 소는 위 시점으로부터 1년이 지난 2012. 11. 28.에야 제기되었으므로 제척기간을 도과하여 부적법하다.
• 나. 관련 법리 채권자취소권의 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 ‘취소원인을 안 날’이라 함은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미하는데, 이는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 한 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요하며, 이때 그 제척기간의 도과에 관한 입증책임은 채권자취소소송의 상대방에게 있다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다71684 판결, 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결 등 참조).
• 다. 이 법원의 판단 ⑴ 살피건대, 원고가 이 사건 매매계약 체결일을 전후하여 소외 회사에 대한 세무조사를 실시하였음은 위 기초사실에서 본 바와 같다. 또한, 위 피고의 주장과 같이 양AA에 대한 제2차납세의무 지정과 법인세 납부통지 및 그에 따른 체납처분절차를 시작하여 2010. 11. 25.자로 압류조치를 한 사실에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없다. ⑵ 그러나 갑 제3호증의 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 국세청이 진행하는 법인에 대한 세무조사의 목적은 해당 법인에 대한 법인세 부과 여부를 결정하기 위한 것인 점, ② 그러한 조사결과에 따라 법인세 부과가 결정되고 일정한 요건을 갖춘 경우에는 제2차납세의무자의 지정과 납세고지 등의 과세업무는 관할 세무서의 일반적인 업무처리과정을 거쳐서 처리되는 반면에 이 사건 사해행위취소소송 등의 제기와 같은 체납자에 대한 재산 추적 등의 조치는 관할세무서가 아니라 지방국세청 단위로 설치되어 있는 ｢체납자 재산추적 담당부서｣의 소관업무라서 별도의 업무요청이 있어야만 체납자의 재산은닉행위나 사해행위 등에 대한 조사에 나서고 있는 점, ③ 이 사건과 관련된 양AA에 대한 위 압류조치 시행당시인 2010. 11. 14.에는 이 사건 토지는 이미 피고의 소유에 속하게 된 상황이라서 위 양AA에 대한 재산현황조사결과만으로는 그에 대한 처분 내역을 알 수 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 위 ⑴항에서 본 인정사실만으로는 “대전지방국세청의 체납자 재산추적 담당부서에서 2012. 8. 20.경 이 사건 채무자인 양AA에 대한 체납추적조사를 위하여 이 사건 토지의 부동산등기부등본을 열람하여 보고나서야 비로소 이 사건 사해행위의 존재를 알게 되었다”는 취지의 원고 주장을 뒤집고 이 사건 소제기일로부터 1년 전인 2011. 11. 28. 이전에 이미 원고는 이 사건 매매계약의 체결 사실과 그것이 사해행위에 해당한다는 점까지도 모두 알게 되었음을 인정하기에 부족하다. ⑶ 그밖에 이를 인정할 만한 별다른 증거가 없으므로, 피고의 위 본안전 항변은 받아들일 수 없다.

• 가. 당사자들 주장의 요지 및 대략적인 검토의 순서 ⑴ 원고 주장의 요지 원고는, 이 사건 매매계약의 체결이 민법 제406조 가 정하는 ‘사해행위’에 해당함을 전제로, 그 처분행위인 이 사건 매매계약의 취소를 구한다. ⑵ 피고 주장의 요지 피고는, 원고의 이 사건 조세채권은 양AA에 대한 제2차납세의무자지정 조치가 있었던 2010. 10. 12. 또는 그에 대한 납부최고가 이루어진 2010. 11. 3.에야 성립하는데 이 사건 매매계약은 그 이전인 2010. 7. 13.에 이미 체결되어 같은 달 16.자로 그 이행을 마친 것이라서, 이 사건 토지에 대한 처분행위 당시에는 원고가 사해행위취소권을 행사하여 보전할 피보전채권 자체가 존재하지도 않았다고 주장한다. 또한 피고는, 자신이 이미 75억원 상당의 자금을 친동생인 양AA에게 빌려준 상태에서 그 대여금의 상환을 위한 한 방편으로 이 사건 부동산을 시가 이상의 가액으로 정당하게 매수하였을 뿐이고, 양AA의 이 사건 납세의무 성립이전인 2006년에 피고가 양AA에게 대여한 금원의 반환 담보를 위하여 이 사건 토지에 관하여 근저당권이 설정되어 있었으며, 이 사건 매매계약 당시 양AA은 채무초과 상태에 있지도 않았으므로 이 사건 매매계약이 사해행위에 해당한다는 원고의 주장은 실당하다고 다툰다. 그리고 피고는, 자신이 민법 제406조 제1항 단서가 정하는 ‘선의의 수익자’이므로, 원고의 이 사건 청구는 기각되어야 한다고 주장한다. ⑶ 대략적인 검토의 순서 이하에서는 먼저 피고의 위 주장을 중심으로 피보전채권의 존부에 관하여 살펴보고, 항을 달리하여 가면서 양AA의 채무초과 여부와 선의항변 등을 살펴보기로 한다.
• 나. 이 법원의 판단 ⑴ 피보전채권의 존재 위 인정사실에 의하면, 원고가 이 사건 소송을 통하여 행사하는 채권자취소권에 의하여 보호하고자 하는 제2차납세의무에 기한 국세채권(피보전채권)은 그 부과처분이라고 할 수 있는 납부고지(최고)를 한 2010. 11. 3.에 발생한 것인데 반하여, 이 사건에서 사해행위로 보아야 한다고 주장하는 이 사건 매매계약의 체결일은 2010. 7. 13.이므로, 형식적으로만 보면 이 사건 토지 처분 당시까지는 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 피보전채권이 성립되어 있지도 않았던 셈이 된다. 그러나 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위로 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생한 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시 채권성립의 기초가 되는 법률관계가 발생하여 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 성립하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립한 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2006다48588 판결 등 참조). 이 사건으로 돌아와 살피건대, 위 인정사실 및 갑 제1호증의 1 내지 4의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 본건에서 체납의 대상이 된 국세는 귀속년도가 2006년부터 2009년도까지인 4년간의 법인세로서 그 각 납세의무 성립일은 해당연도 말일이고 그 납부기한은 각 익년도 9. 30.이었던 사실, 이러한 법인세의 체납과 관련하여 양AA이 100% 과점주주로 있던 소외 회사에 대한 세무조사가 2010. 6. 4. 시작되어 있었고, 국세기본법 제39조 에 의하면 제2차 납세의무를 부담하는 출자자는 법정화되어 있어 이미 오랜 기간 회사를 운영하여 온 채무자 양AA으로서는 소외 회사가 위 조세를 납부하지 않으면 자신이 제2차납세의무를 부담한다는 사실을 쉽게 알 수 있었던 점 등을 종합하여 보면, 소외 회사의 과점주주인 양AA이 이 사건 토지를 처분할 당시 원고의 양AA에 대한 조세채권은 아직 발생하지 않았지만 그 채권발생의 기초가 되는 법률요건사실은 모두 구비되어 있는 상황이었고, 이 사건 토지 처분일로부터 4개월도 지나지 않아 정식으로 제2차납세의무에 기한 세금납부고지가 이루어짐으로써 원고가 조세채권을 취득하였으므로, 이 사건 토지 처분 당시 즉 이 사건 매매계약 체결 당시 가까운 장래에 이 사건 제2차납세의무에 기한 조세채권이 성립할 것이라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었다고 봄이 상당하다. 또한 그 후 실제로 소외 회사의 과점주주로서 부담하는 제2차납세의무에 기하여 양AA에 대하여 위 조세부과고지가 이루어짐으로써 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되었으므로, 원고의 양AA에 대한 위 조세채권은 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다. ⑵ 채무자의 재산상태(무자력 여부) ㈎ 소극재산 먼저, 피고에 대한 채무를 제외한 채무자 양AA의 소극재산에 대하여 본다. 채권자취소권 행사의 요건인 채무자의 무자력 여부를 판단할 때 그 대상이 되는 소극재산은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만, 그 사해행위 당시에 이미 채무 성립의 기초가 되는 법률관계가 성립되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터 잡아 채무가 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채무가 성립된 경우에는 그 채무도 채무자의 소극재산에 포함시켜야 한다(대법원 2000. 9. 26. 선고 2000다30639 판결). 한편, 이 사건 매매계약 체결 당시 원고에 대한 이 사건 조세채무성립의 기초가 되는 법률관계가 성립되어 있고, 그에 터 잡아 가까운 장래에 납세의무가 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었다는 점, 실제로 그에 따른 납세의무를 지게 되었던 점은 앞서 본 바와 같다. 따라서 이 사건 2,209,141,440원의 체납세액 중 가산금을 제외한 1,710,839,190원의 본세채무액은 전액 이 사건 매매계약 당시의 채무자의 소극재산평가에 포함되어야 한다. 또한 갑 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 이 사건 매매계약 체결 당시 양AA은 JJ은행 등 금융기관에 대하여 총 7,261,589,708원 상당의 채무를 부담하고 있었던 사실을 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 매매계약 당시 양AA의 소극재산(채무)은 최소 위 채무액 합계액인 8,972,428,898원에 달하고 있었다고 봄이 상당하다. ㈏ 적극재산 다음으로, 이 사건 매매계약 당시 채무자 양AA의 이 사건 토지를 제외한 적극재산에 대하여 보건대, 갑 제5호증, 갑 제7호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면, 위 양AA은 LL시 YY동 4**-1 공장용지 1,776㎡와 서울 NN구 XX동 5-3 소재 대지 및 건물, 같은 동 5-4 소재 상가용 건물(점포) 등의 부동산을 소유하고 있었고 그 부동산들의 순담보가치 합계는 7,843,958,100원 정도이었던 사실을 인정할 수 있다. ㈐ 소결론 마지막으로, 이 사건 토지의 가치와 피고 주장의 채무를 포함하여 보건대, 이 법원의 감정인 안MM에 대한 시가감정결과에 의하면, 이 사건 토지는 감정일인 2013. 8. 20. 현재의 시가는 433,640,000원 상당인 사실을 인정할 수 있고, 이 사건 매매계약 체결 당시의 시가가 그보다 높지 아니하였을 것임은 경험칙상 추인된다(피고는 당시 이 사건 토지의 매매가액을 위 감정가보다 낮은 4억원으로 정하였는데, 이것은 당시의 시가에 준하는 것이라는 취지로 주장하고 있다). 한편, 이 사건 토지상에는 그 매매계약 체결일 이전인 2009. 2. 13.자 근저당권설정계약을 원인으로 하여 채권최고액 3억원, 채무자 양AA, 채권자 피고인 근저당권이 설정되어 있었고, 피고는 이것이 을 제1호증의 1 내지 42의 각 기재를 통하여 확인되는 총 75억원 상당의 대여금 채권 중 일부를 담보하기 위한 것이라고 주장한다. 이상의 사정을 모두 종합하여 판단컨대, 이 사건 매매계약 당시 양AA의 적극재산은 아무리 많아도 8,277,598,100원[=7,843,958,100원(위 ⅱ항 기재 부동산의 순담보가치)+433,640,000원(이 사건 토지의 현재 시가평가액)]을 넘어설 수 없는 반면, 소극재산은 최소 9,272,428,898원[=8,972,428,898원(위 ⅰ항 채무액)+300,000,000(이 사건 토지에 설정된 근저당권의 채권최고액]이거나 피고가 이 사건에서 주장하고 있는 자신의 양AA에 대한 총 채권액을 모두 합한 16,472,428,898원[=8,972,428,898원(위ⅰ항 채무액)+7,500,000,000원]에 달하는 실정이라서, 994,830,798원(=9,272,428,898원-8,277,598,100원) 내지 8,194,830,798원(=16,472,428,898원-8,277,598,100원)의 범위에서 소극재산이 적극재산을 초과하는 채무초과의 상태에 있었고, 이러한 양AA의 무자력상태는 이 사건 변론종결일 현재에도 변함이 없다고 봄이 상당하다. ⑶ 이 사건 매매계약 체결의 사해행위 해당성 ㈎ 이와 관련하여, 피고는 자신이 양AA에 대한 다액(75억원)의 채권자로서 그 중 일부(3억원)의 담보를 위하여 이 사건 토지에 근저당권을 가지고 있는 상태에서 이 사건 토지에 관하여 시가에 준하는 매매대금(4억원)을 정하여 매매계약을 체결한 다음 실질적으로는 대물변제의 형식을 빌려 대금을 청산하고 소유권이전등기를 경료하였다고 주장하는바, 이에 관하여 살핀다. ㈏ 먼저, 이 부분에서의 쟁점에 관한 기본적인 법리를 간단히라도 정리하기로 한다. 무릇, 채무자의 재산이 채무의 전부를 변제하기에 부족한 경우에 채무자가 그의 재산을 어느 특정 채권자에게 대물변제나 담보조로 제공하였다면 특별한 사정이 없는 한 이는 곧 다른 채권자의 이익을 해하는 것으로서 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 되는 것이고, 위와 같이 대물변제나 담보조로 제공된 재산이 채무자의 유일한 재산이 아니라거나 그 가치가 채권액에 미달한다고 하여도 마찬가지라고 할 것이다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2007다18218 판결 등 참조). 또한, 채권자들의 공동담보가 되는 채무자의 총재산에 대하여 다른 채권자에 우선하여 변제를 받을 수 있는 권리를 가지는 채권자는 처음부터 채무자의 재산에 대한 환가절차에서 다른 채권자에 우선하여 배당을 받을 수 있는 지위에 있으므로, 그와 같은 우선변제권 있는 채권자에 대한 대물변제의 제공행위는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들의 이익을 해한다고 볼 수 없어 사해행위가 되지 않는 것이지만, 저당권이 설정되어 있는 재산이 사해행위로 양도된 경우에 그 재산의 가액, 즉 시가에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서는 특별한 사정이 없는 한 다른 채권자들에 대한 관계에서 여전히 사해행위가 성립한다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2006다33357 판결 등 참조). ㈐ 앞서 본 인정사실을 위 법리에 비추어 살펴보건대, 양AA은 금융기관을 비롯한 다수의 채권자들에게 자신의 자산을 초과하는 채무를 부담하고 있는 상황에서 자신이 100%의 주식지분을 보유하고 있는 소외 회사에 대한 세무조사가 시작되어 곧 다액의 법인세를 부과당할 개연성이 매우 높았고, 이러한 경우 자력이 없는 소외 회사가 그 법인세를 납부할 수 없어서 결국은 과점주주인 자신이 이를 납부하지 않으면 아니될 것임이 명백히 예견되는 상황에서 친형으로서 강한 친분관계와 유대관계가 있는 채권자 중의 한 명인 피고(다만, 당시 피고는 이 사건 부동산의 가치에 미달하기는 하지만 채권최고액이 3억원인 근저당권을 보유하고 있었음은 앞서 본 바와 같다)와 사이에 이 사건 토지에 관한 이 사건 매매계약을 체결한 다음 그에 기한 소유권이전등기를 마쳐 주기에 이르렀는바, 이러한 토지 매각은 이 사건 토지의 실질 담보력이 있는 부분 즉 당시의 시가로 추정되는 위 감정가액 433,640,000원에서 채권최고액 300,000,000원을 공제한 나머지인 133,640,000원의 범위에서만큼은 일반채권자의 공동담보를 해하는 재산처분행위로서의 사해행위에 해당하고, 양AA에게는 사해의사가 있었다고 추정되며, 나아가 수익자의 피고의 악의도 추정된다. ⑶ 피고의 선의항변에 관한 판단 ㈎ 피고는. 자신이 비록 양AA과 형제간이지만 서로 거주지와 사업장이 달라 소외 회사나 양AA의 자산 상태를 소상하게 알 수 없었으므로 이 사건 매매계약 당시 양AA의 그와 같은 재산처분행위가 사해행위로서 그 채권자를 해한다는 인식하에 이 사건 토지의 소유권을 이전받은 것은 아니라고 이른바 ‘선의의 항변’을 한다. 특히, 피고는 위 양AA에게 2006. 11. 9.경 17억원을, 2006. 11. 13.경 16억원을, 2006. 11. 16. 20억원을, 2006. 11. 17. 22억원을 대여하여 주었고, 그 중 일부금인 3억원의 담보를 위해서는 이 사건 토지상에 근저당권을 설정 받은 상태로서, 이 사건 매매계약 체결 당시에는 위 대여금의 변제기가 도래한 상태이었음에도 이를 전혀 변제받지 못하고 있었던 상태이었던바, 이 사건 매매는 이 사건 토지를 시가보다 높은 가격인 4억원으로 평가하여 위 채무의 일부인 4억원의 변제에 갈음하기 위한 일종의 대물변제로서의 성격을 가진 것이었으므로 자신은 민법 제406조 제1항 단서 소정의 ‘채권자를 해함을 알지 못한 경우’에 해당한다는 취지로 다툰다. ㈏ 무릇, 사해행위취소소송에서 채무자의 제3자에 대한 재산처분행위가 객관적으로 사해행위에 해당하는 경우 수익자의 악의는 추정되는 것이므로 수익자가 그 법률행위 당시 선의였다는 입증을 하지 못하는 한 채권자는 그 법률행위를 취소하고 그에 따른 원상회복을 청구할 수 있는 것인데(대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다12526 판결), 위와 같이 채무자의 제3자에 대한 재산처분행위가 사해행위에 해당할 경우에, 그 사해행위 당시 수익자가 선의였음을 인정함에 있어서는 채무자와 수익자의 관계, 채무자와 수익자 사이의 처분행위의 내용과 그에 이르게 된 경위 또는 동기, 그 처분행위의 거래조건이 정상적이고 이를 의심할만한 특별한 사정이 없으며 정상적인 거래관계임을 뒷받침할 만한 객관적인 자료가 있는지 여부, 그 처분행위 이후의 정황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 논리칙․경험칙에 비추어 합리적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2007다74621 판결 등 참조). ㈐ 피고는 위 선의항변에 관한 입증자료로 을 제1호증의 1 내지 42 각 차용증 내지 송금자료와 을 제2호증 이 사건 매매계약에 관한 매매계약서, 을 제3호증 경매경락가율자료 등을 제시하고 있으나, 이들 자료를 통하여서는 피고가 양AA에게 그 주장하는 바와 같은 금원을 대여하였던 것으로 보이는 사정들과 이 사건 토지에 관한 당시의 매매가액이 일응 당시의 시가에 준하는 것으로 볼 만한 사정들을 엿볼 수 있기는 하다. 그러나 사해행위취소제도는 변제 자력이 부족한 채무자의 재산처분행위를 사후적으로 부인하고 그에 기한 원상회복을 통하여 채무자의 공동책임재산을 복원시키고자 하는 제도로서, 피고 주장을 모두 사실로 받아들이더라도 이 사건과 같이 채권자의 한 명과 사이에 체결된 토지매매계약의 취소와 원상회복은 동등한 변제순위를 가지는 각 채권자들 상호간에서 부족하나마 일부씩의 채무상환을 목적으로 하는 까닭에 민법은 수익자 내지 전득자의 선의에 관한 입증책임을 사해행위의 취소를 구하는 채권자가 아니라 수익자 또는 전득자에게 지우고 있는 것이고, 그 입증은 앞서 지적한 것처럼 객관적인 자료를 통하여 정상적인 거래라고 밖에는 볼 수 없을 정도의 수준에 이르러야 한다. 위와 같은 법리를 토대로 다시 이 사건으로 돌아와 살피건대, 피고의 주장에 일부 부합하는 위 인정사실만으로는 피고가 원고의 이 사건 사해행위취소권의 행사를 저지하기에 족한 정도로 민법 제406조 제1항 단서 소정의 요건인 ‘선의로 이루어진 거래’ 즉 ‘양AA이 위 각 처분행위를 하더라도 채무변제가 불가능하여지거나 부족하게 될 것이라는 점을 알지 못하였다는 특별한 사정이 있었다는 사실’을 입증하였다고 볼 수는 없다. 그밖에 이를 인정할 만한 별다른 증거도 없다. 이에 피고의 위 항변은 받아들일 수 없다.

• 이 사건 주위적 청구 및 예비적 청구에 대한 판단 -

• 가. 문제(쟁점)의 소재 앞서 본 바와 같이 이 사건 토지상에는 2009. 2. 13.자 근저당권설정계약을 원인으로 하여 채권최고액 3억원, 채권자 피고, 채무자 양AA인 근저당권이 설정되어 있는 상태이었다. 그런데 그 후 이 사건 매매계약이 체결되고 이에 기한 피고 명의의 소유권이전등기가 경료되면서 이 사건 토지의 근저당권과 소유권이 모두 피고에게 귀속하는 상황이 되자 민법 제191조 제1항 이 정하는 혼동의 법리에 기하여 위 근저당권이 소멸하기에 이르렀고, 그에 관한 모든 등기기록 정리(말소등기경료)도 마쳐져 있는 상태이다. 이러한 경우에 사해행위취소를 명하면서 원상회복의 방법으로 원물반환을 명하는것이 당초의 공동담보를 넘는 부분에 대한 채무자 재산의 회복을 명하는 경우에 해당하여 공평의 원칙에 반하는 것이 되는 것인지 여부가 문제된다.
• 나. 이 사건 매매계약의 취소와 원상회복 의무 ⑴ 관련 법리 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 원칙적으로 그 사해행위를 취소하고 소유권이전등기의 말소 등 부동산 자체의 회복을 명하는 것이 원칙이지만, 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 가액 산정은 사실심 변론종결시를 기준으로 하여야 한다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결, 2001. 12. 27. 선고 2001다33734 판결 등 참조). ⑵ 원상회복과 관련한 원고의 주위적 청구에 대한 판단 ㈎ 이 사건의 경우에 관하여 보건대, 앞서 인정한 바와 같이 현재는 이 사건 토지에 관하여 피고가 가지고 있던 근저당권이 혼동으로 소멸한 상태이므로 이 상태에서 이 사건 매매계약의 취소를 원인으로 한 원상회복과 관련하여, 원고의 이 사건 주위적 청구대로 원물반환을 명하였는데 그러한 원상회복의무가 이행된 이후 혼동으로 소멸하였던 근저당권이 부활하지 않으면, 위에서 지적한 것과 같이 공평의 원칙에 반하는 결과가 생기는 것이다. ㈏ 이와 관련하여 원고는, ｢근저당권자가 소유권을 취득하면 그 근저당권은 혼동에 의하여 소멸하지만 그 뒤 그 소유권 취득이 무효인 것이 밝혀지면 소멸하였던 근저당권은 당연히 부활한다(대법원 1971. 8. 31. 선고 71다1386 판결 참조)｣는 법리를 들어, 이 사건의 경우에서도 향후 원상회복으로 원물반환이 이루어지면 혼동으로 소멸하였던 피고의 위 근저당권이 부활할 것이라고 주장하면서, 원상회복과 관련한 주위적 청구로 이 사건 토지에 관한 피고 명의의 소유권이전등기 말소절차이행을 명하는 내용의 의사진술을 명하는 판결을 구한다. ㈐ 그러나 다음과 같은 점들에 비추어 원고의 위와 같은 주장은 받아들일 수 없다.즉, 원고는 위 법리를 근거로 ｢이 사건과 같이 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐져 피고 명의의 근저당권설정등기가 혼동을 원인으로 말소된 경우, 위 소유권이전등기의 등기원인이 사해행위로 취소되면 당해 목적물은 다시 채무자의 소유로 볼 수 있게 되고, 달리 등기상 이해관계 있는 제3자도 존재하지 않는 이 사건에서는 혼동으로 소멸하였던 위 근저당권은 회복될 수 있다｣로 주장하나, 이러한 혼동으로 소멸한 근저당권의 부활 내지 회복은 당해 혼동의 전제가 되었던 소유권변동의 원인이 무효인 경우에나 가능한 것이다. 그 소유권변동 원인이 무효인 경우 이를 표상하는 소유권이전등기는 원인 없이 경료된 것이라서 말소되지 않을 수 없는 것이고, 이러한 권리변동의 무효는 소급적인 효력을 가지는 것이라서 등기관계 역시나 당초의 상태대로 다시 복원을 하여야 하는 것이고, 바로 이러한 점에서 혼동으로 소멸하였던 근저당권설정등기의 회복등기를 허용하는 것이다. 때문에 혼동에 의하여 소멸한 근저당권이 소유권취득이 무효로 밝혀져 부활하는 경우에 등기부상 이해관계가 있는 자는 위 근저당권 말소등기의 회복등기절차를 이행함에 있어서 이것을 승낙할 의무도 인정되는 것이고(위 대법원 71다1386 판결 참조), 설령 등기에 의하여 표상되어 있더라도 그 등기원인인 법률행위가 진실로 존재하지 아니한 때에는 취소의 목적이 되지 않는다. 그러나 이 사건과 같이 일반채권자 중의 1인이 자신이 가지고 있는 채권자취소권의 행사를 통하여 현재 그 재산을 보유하고 있는 자를 상대로 재산처분행로서의 소유권이전행위의 취소를 구하는 것은, 당해 재산처분행위인 법률행위의 내재적 내지 사전적(事前的) 흠결을 이유로 하는 것이 아니라 법률이 채권자에게 부여한 권리에 기하여 일응 유효하게 성립한 법률행위의 효과를 사후적(事後的)으로 제거하는 것인 만큼 위와 같은 법리에 터 잡아 소멸하였던 근저당권이 부활하게 하는 효과를 유발하지는 않는다고 봄이 상당하다. 물론, 사해행위취소를 통하여 위와 같이 일응 유효하게 성립하여 있는 법률행위의 취소만을 구할 수 있는 것은 아니다. 즉, 일정한 경우(대표적으로 통정허위표시로서 당해 법률행위가 무효인 경우)에는 무효인 처분행위를 사해행위취소권 행사의 목적물로 삼을 수 있으나, 이는 이러한 경우에 채권자가 주장하는 통정허위표시나 채권자취소권은 공통적으로 채무자의 책임재산보전을 목적으로 하는 제도로서 단순히 통정허위표시라는 점을 주장(입증)하지 않고 그 법률행위가 사해행위로서의 요건을 모두 갖추고 있음을 주장․입증하여 소구를 하는 경우에는 상대방은 채무자와의 법률행위가 통정허위표시이어서 무효라는 이유로 채권자취소권의 행사를 저지할 수 없다고 보아야 할 것이라는 점에서 허용되는 특별한 취급(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다50985 판결 등 참조)이므로, 이러한 법리가 이 사건에 적용될 여지는 없다. 또한 사해행위의 취소는 취소소송의 당사자 사이에서 상대적으로 취소의 효력이 있는 것으로 당사자 이외의 제3자는 다른 특별한 사정이 없는 이상 취소로 인하여그 법률관계에 영향을 받지 않는 것(대법원 2005. 11. 10. 선고 2004다49532 판결 등 참조)이라서, 취소판결의 기판력의 주관적 범위는 당사자인 취소채권자와 수익자 또는 전득자에게만 미치고 취소소송에 참가하지 아니한 채무자에게는 미치지 아니하며 채무자와 수익자․전득자간의 법률관계에도 어떠한 영향을 미치지 아니한다(대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카1989 판결 등 참조). 취소의 효과로서의 원상회복도 또한 채권자와 취소소송의 피고인 상대방과의 사이에서만 상대적으로 발생하는 것이고, 채무자는 이에 의하여 수익자 또는 전득자에 대하여 직접으로 재산의 회복 또는 이에 대신할 배상청구권 등을 취득하게 되는 것이 아니다. ㈑ 따라서 원고의 이 사건 주위적 청구대로, 이 사건 매매계약에 대한 취소에 기하여 그 원상회복을 위하여 이 사건 토지에 관하여 경료된 피고 명의의 소유권이전등기의 말소등기절차 이행을 명하는 것은 당초 일반채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 된다. 원상회복에 관한 원고의 이 사건 주위적 청구는 받아들일 수 없다. ⑶ 원상회복과 관련한 원고의 예비적 청구에 관한 판단 이제 원상회복과 관련한 원고의 예비적 청구에 관하여 살피건대, 이 사건 사해행위인 매매계약 체결 이전에 이 사건 토지에 채권최고액 3억원의 근저당권이 설정되어 있었던 사실, 이 사건 토지의 이 사건 변론종결일 현재 시가는 433,640,000원인 사실은 앞에서 본 바와 같고, 이에 따라 이 사건 사해행위의 취소로 채무자의 일반책임재산으로 복원되어야 할 재산가액이 위 차액 상당인 133,640,000원 상당이라는 점도 앞에서 지적한 바와 같다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 매매계약의 취소에 따른 원상회복으로서 위 133,640,000원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
• 다. 피고의 주장에 대한 판단 ⑴ 피고 주장의 요지 이 사건 취소에 따른 원상회복의 범위와 관련하여 피고는, “피고는 위 양AA에 대하여 원리금을 합하면 75억원 이상의 채권을 가지고 있는 채권자인바, 원상회복으로서 채권자의 1인인 원고에게 직접 금원의 지급을 명하는 이 사건에서는 피고의 채권액 상당에 대한 안분비례금을 제외한 나머지 금원에 대하여만 그 금원지급책임이 인정되어야 한다”라는 취지로 주장한다. ⑵ 이 법원의 판단 ㈎ 이 부분 쟁점의 소재 위와 같은 피고의 주장은, 피고 또한 채무자 양AA의 채권자이므로 민법 제407조 가 정하는 바에 따라 이 사건 취소권행사의 효과 내지 이익을 공동으로 향유하여야 한다는 데에 기반을 두고 있는 것으로서, ① 수익자인 채권자로서의 피고가 분배청구권을 가지는 지 또는 위와 같은 피고에게 이른바 ‘안분액지급거절권(按分額支給拒絶權)’의 행사를 허용할 것인지에 관한 문제와 ② 만약 피고에게 이러한 권리를 인정하지 않는 것이 위 법조가 기반으로 삼고 있는 이른바 채권자 평등주의에 반하는 것은 아닌지의 문제 등 두 가지 방향에서 검토할 필요가 있는 주장이다(위 피고의 주장은 직접적으로 위 첫 번째 사항을, 간접적으로 내지 주장의 기저에 위 두 번째의 주장을 담고 있는 것이라서 위와 같이 정리하였으나, 논리적으로는 두 번째의 주장을 먼저 살피는 것이 편리하므로 이하에서의 검토순서는 이에 따르기로 한다). ㈏ 다른 공동채권자의 만족수단에 관하여 기실, 사해행위의 취소와 원상회복은 채무자의 책임재산의 보전을 직접적인 목적으로 하고, 그 효과는 모든 채권자의 이익을 위하여 발생되므로(민법 제407조 참조)취소채권자가 회복된 재산에 대하여 우선권을 가지는 것은 아니다. 따라서 취소채권자는 채권만족에 관한 일반원칙에 따라, 책임재산이 채무자에게로 회복된 후 채무자로부터 임의변제를 받거나 강제집행에 의하여 채권내용을 실현할수밖에 없다. 이때에 이 사건 피고와 같은 다른 채권자들은 이중경매의 신청․배당요구 등에 의하여 절차에 참가하고 평등배당을 받을 기회가 부여된다. 그러나 이러한 평등주의의 원칙은 원상회복이 의사의 진술을 명하는 형태로 이루어지는 경우 다시 말하여 채무자의 수령이라는 행위가 개입하지 않는 경우에는 그대로 유효하게 적용되지만, 채무자의 수령이라는 문제와 관련하여 취소채권자에 대한 직접 급부 이행을 구하는 경우 즉 가액반환의 경우와 같이 원상회복의 목적물이 금전이 경우에는 그대로 적용될 수 없다. 즉, 채권자취소권의 행사에 의하여 취소채권자가 타의 채권자자와 더불어 변제를 받기 위한 것이지만 그 원상회복이 가액반환의 형태로 이루어지는 경우에는 취소채권자는 채무자에게가 아니라 자기에게 직접 금전의 지불을 청구할 수 있다. 그런데 이러한 경우에는 현행법상 그 지불을 받은 금전에 대하여 취소채권자 뿐만 아니라 타의 채권자의 변제에도 충당하기 위한 일체의 절차규정이 마련되어 있지 않다. 때문에 취소채권자는 강제집행의 방법에 의하지 아니하고 사실상 그 지불을 받은 금전을 그대로 자기의 채권의 변제에 충당하고 이때에 다른 채권자에게는 배당요구의 기회가 없고 사실상 우선변제받는 결과에 이르고, 다른 채권자는 채무자의 파산을 신청함으로써 취소채권자의 취소권행사를 저지하는 등의 절차를 개시하는 외에는 달리 보호받을 방법이 없게 되나, 이는 현행 법체계의 한계로 인한 것이라서 해석론으로서는 해결불가능한 문제이다. 이러한 문제를 해결하기 위한 현실적인 방안은, 다른 채권자 스스로도 채권자취소권을 행사하여 별소를 제기하여 변론의 병합을 받거나 타든 채권자가 제기한 취소소송에 참가하는 것인데, 그 채권자가 취소소송의 직접 상대방인 본건에서는 이러한 형태의 권리보호는 불가능하다. 때문에 앞서 지적한 첫 번째의 점에 관한 검토가 필요하게 된다. 이에 관하여는 항을 달리하여 보기로 한다. ㈐ 수익자인 채권자의 분배청구권에 대한 판단 이는, 수익자가 채무자의 채권자인 경우, 즉 이 사건에서와 같이 수익자인 피고 역시 최소한 3억원(이 사건 토지상 피고 명의의 근저당권 채권최고액이다)을 상회하는 금액의 범위에서 채무자 양AA에 대한 대여금 채권을 가지고 있는 것으로 볼 여지가 있는 경우에 이 사건 매매계약이 사해행위에 해당하여 수익자인 피고가 가액배상을 한 때에는 민법 제407조 가 정하는 바에 따라 수익자인 피고 자신도 사해행위취소의 효력을 받는 채권자 중의 1인이므로 취소채권자인 원고에 대하여 총채권액 중 자기의 채권에 대한 안분액의 분배를 청구할 수 있는지가 문제될 수 있고, 피고의 위 주장은 바로 이러한 점에 관한 것이다. 환언하자면, 특정채권자(본건의 피고)에 대한 변제나 대물변제 등이 사해행위에 해당하여 취소되면 원래의 채권이 부활하고, 이 경우 취소채권자의 원상회복청구에 대하여 총채권액 중 자기의 채권에 해당하는 안분액의 배당요구권으로써 원상회복청구와의 상계를 주장하여 그 안분액의 지급을 거절할 수 있는지에 관한 문제이다. 피고는 이러한 형태의 상계를 주장하나, 취소소송은 집행절차가 아니므로 그 절차 내에서 배당요구는 있을 수 없고 이를 수익의 의사표시라고 하여도 처리절차가 없다. 또한 취소소송의 상대방인 채권자 겸 수익자에게 위와 같은 권리를 인정하는 것은 악의의 수익자를 보호하는 결과가 되어 공평의 원칙에 반한다고하지 않을 수 없다. ㈑ 소결론 요컨대, 사해행위의 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있으므로(민법 제407조), 채권자취소권의 행사로 채무자에게 회복된 재산에 대하여 취소채권자가 우선변제권을 가지는 것이 아니라 다른 채권자도 총채권액 중 자기의 채권에 해당하는 안분액을 변제받을 수 있는 것이지만, 이는 채권의 공동담보로 회복된 채무자의 책임재산으로부터 민사집행법 등의 법률상 절차를 거쳐 다른 채권자도 안분액을 지급받을 수 있다는 것을 의미하는 것일 뿐, 다른 채권자가 이러한 법률상 절차를 거치지 아니하고 취소채권자를 상대로 하여 안분액의 지급을 직접 구할 수 있는 권리를 취득한다거나, 취소채권자에게 인도받은 재산 또는 가액배상금에 대한 분배의무가 인정된다고 볼 수는 없다. 가액배상금을 수령한 취소채권자가 이러한 분배의무를 부담하지 아니함으로 인하여 사실상 우선변제를 받는 불공평한 결과를 초래하는 경우가 생기더라도, 이러한 불공평은 채무자에 대한 파산절차 등 도산절차를 통하여 시정하거나 가액배상금의 분배절차에 관한 별도의 법률 규정을 마련하여 개선하는 것은 별론으로 하고, 현행 채권자취소 관련 규정의 해석상으로는 불가피하다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다37837 판결 참조). 따라서 피고의 위 주장 역시 받아들일 수 없다.

그렇다면, 원고의 이 사건 각 주위적 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하여야할 것이고, 각 예비적 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.