2. 이 사건 처분의 적법 여부
(1) 원고는 2004.경부터 서산시 고북면 XX리 000에 거주하면서 농사를 지어왔음에도 불구하고 그 거주지에 주민등록이 되어 있지 않다는 이유로 피고가 이 사건 토지를 비사업용 토지로 보아 중과세한 것은 국세기본법 제14조 의 실질과세원칙에 위반 된다.
(2) 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제104조의3에서 농지소재지에 거주하는 것을 요건으로 정하였음에도, 소득세법 시행령 제168조의8 에서 사실상 농지 소재지에 거주하는 것 이외에 주민등록이 되어 있을 것 까지 요구하는 것은 위임입법의 한계를 일탈하여 무효이다.
(3) 실질과세원칙에 위반되고, 무효인 사행령에 근거하여 한 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.
- 나. 관계법령 별지 관계법령 기재와 같다.
- 다. 판단 특정 사안과 관련하여 법률에서 하위 법령에 위임을 한 경우 하위 법령이 위임의 한계를 준수하고 있는지 여부를 판단할 때는 당해 법률 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 살펴야 하는바, 위임 규정 자체에서 그 의미 내용을 정확하게 알 수 있는 용어를 사용하여 위임의 한계를 분명히 하고 있는데도 그 문언적 의미의 한계를 벗어났는지 여부나, 수권 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 그 범위를 확장하거나 축소하여서 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 하였는지 여부 등도 고려되어야 한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009두17797 판결 등 참조). 구 소득세법 제104조의3 제1항 제1호 가목은 ”비사업용 토지”로 대통령령으로 정하는 바에 따라 소유자가 농지 소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지를 규정하고 있고, 소득세법 시행령 제168조의8 은 법 제104조의3 제1항 제1호 가목에서 ”소유자가 농지소재지에 거주하지 아니하거나 자기가 경작하지 아니하는 농지”라 함은 ”농지의 소재지와 동일한 시·군·구, 연접한 시·군·구 또는 농지로부터 직선 거리 20킬로미터 이내에 있는 지역에 주민등록이 되어 있고 사실상 거주하는 자(이하 ”재촌”이라 한다)가 농지법 제2조 제5호 의 규정에 따른 자경(이하 ”자경”이라 한다) 을 하는 농지를 제외한 농지를 말한다”고 규정하여 비사업용 토지에서 제외되기 위한 요건으로 주민등록, 사실상거주 및 자경을 요구하고 있다. 살피건대, 법률 규정을 해석함에 있어 ’거주’는 사실상 거주를 의미하며, 주민등록을 필요로 하지 않는다고 해석하는 것이 통상적인 점, 이와 달리 비사업용 토지에서 제외시키기 위하여 주민등록을 요건으로 하려면 그럴만한 근거가 있어야 하고 법문에 주민등록이 필요하다는 점이 명시되어 있어야 하는 점, 주택임대차보호법 제3조 제1항 은 ’임대차는 그 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 다음 날부터 제삼자에 대하여 효력이 생긴다’고 규정하여 주민등록을 마칠 것을 대항력 발생의 요건으로 하고 있으나, 주택임대차보호법은 법문에서 주민등록을 그 요건으로 정하고 있고, 제3자에 대한 공시의 기능을 하기 위하여 주민등록을 필요로 하는데 반하여, 구 소득세법은 법문에서 주민등록이 되어 있을 것을 요건으로 하고 있지 않고, 어느 농지가 비사업용 토지에 해당하는지 여부는 농지 소유자와 과세 관청 사이에만 문제되는 것으로 공시의 필요성도 없는 점, 구 소득세법 제104조의3 제1항 제1호 가목 규정의 입법 취지는 자경을 하지 않는 외지인들이 농지 소재지에 주민등록만을 하여 놓고 실제 거주하지 않으면서 부동산 투기 목적으로 농지를 소유하는 경우 당해 농지를 비사업용 토지로 규율하여 제재하기 위한 것이지, 실제 농지 소재지에서 거주 하면서 자경을 하고도 부득이한 사유로 주민등록을 하지 못한 농민에 대하여 장기보유 특별공제 혜택을 박탈하고 높은 세율의 과세를 하기 위한 규정은 아닌 점, 구 소득세법 제104조의3 제1항 제1호 가목, 소득세법 시행령 제168조의8 과 마찬가지로 농지의 양도세 등에 대한 감면규정을 두고 있는 조세특례제한법 제68조 제1항, 같은 법 시행령 제66조 제1항은 ’농지가 소재하는 시·군·구, 이와 연접한 시·군·구 안의 지역 및 해당 농지로부터 직선거리 20킬로미터 이내의 지역에 거주하면서 경작한 자’가 8년 이상 직접 경작한 토지를 양도하는 경우 양도소득세를 감면하는 규정을 두어 주민등록이 되어 있을 것을 요건으로 하지 않는바, 조세특례제한법 상의 조세 감면과 달리 소득세법 상 조세 감면을 받기 위하여는 당해 농지에 주민등록이 되어 있을 것을 요한다고 볼 이유가 없는 점 등에 비추어 보면, 구 소득세법 제104조의3 제1항 1호 가목의 ’소유자가 농지 소재지에 거주하지 아니하는 경우’는 소유자가 농지 소재지에 사실상 거주하지 아니하는 경우를 의미한다고 해석함이 상당함에도, 소득세법 시행령 제168조의8 은 구 소득세법 제104조의3 제1항 제1호 가목의 위임을 받아 소유자가 농지 소재지에 거주하지 아니하는 경우를 구체화하면서 농지 소재지에 주민등록이 되어 있지 않은 경우를 추가하고 있는바, 위 시행령 규정 중 비사업용 토지에서 제외되기 위하여는 농지 소재지에 주민등록이 되어 있을 것을 정하고 있는 부분은 위임 범위의 한계를 일탈한 것으로서 무효이다. 나아가 살피건대, 원고가 이 사건 토지의 소재지인 태안군에 연접한 서산시에 사실상 거주하여 온 것은 당사자 사이에 다툼이 없고, 갑 제3 내지 8, 14, 15호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 이 사건 토지에서 자경을 한 사실 또한 인정되므로, 이 사건 토지는 구 소득세법 제104조의3 제1항 제1호 가목의 비사업용 토지에서 제외된다. 이 사건 토지가 비사업용 토지라는 전제에서 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.