횡령한 금원을 증여받은 자에 대하여 부당이득반환을 대위하여 구하는 경우, 수증자의 악의에 대한 입증을 원고가 하여야 함

사 건 대전고등법원 2018나11433 부당이득금 원고, 항소인 대한민국 피고, 피항소인 도00 제1심 판 결 대전지방법원 천안지원 2016가합102873 (2018. 2. 9) 판결 변 론 종 결

2018. 6. 21. 판 결 선 고

2018. 7. 19.

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 552,000,000원과 그 중 545,000,000원에 대하여는 2014. 10. 29.부터, 7,000,000원에 대하여는 2014. 11. 14.부터 각 이 사건 소장부본 송달일까지 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

1. 제1심판결의 인용 이 법원이 적을 이유는, 아래와 같이 고치고 추가하는 것 외에는 제1심판결 이유와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 인용한다.

○ 2면 6행의 “피고에 대하여”를 “원고에 대하여”로 고친다.

○ 6면 4행의 “앞서 든 증거”를 “앞서 든 증거 및 갑 제9, 10호증의 각 기재”로 고친

• 다. ○ 6면 밑에서 2행의 “입금하였던 것이고,” 다음에 아래 내용을 추가한다. 【피고는 정00로부터 송금받은 당일 그 중 5억 4,000만 원을 실제로 거주지 아파 트 임대차보증금으로 지급하는 한편, 같은 날 위 아파트를 주소로 하여 전입신고를 마 치고 현재까지 거주하여 왔다. 】 􎆖7면 2, 3행 사이에 아래 내용을 추가한다. 【④ 피고는 2014. 12. 5. 정00과 혼인신고를 하였는데, 그전부터 정00과 혼인을 전제로 연인관계로 지내다가 2014. 10. 1. 정00과 함께 거주할 아파트에 관한 임대 차계약을 체결한 후, 위 돈을 송금받을 당시인 2014. 10. 28.경에는 임신 8개월째이었 으며, 2015. 1. 8. 정00과 사이에 자녀를 출산하였다. 이처럼 피고가 위 돈을 증여받 을 당시 정00과 혼인을 앞두고 이미 임신 8개월에 접어든 시기이었던 점을 고려하 면, 피고가 정00과 함께 거주하고자 2014. 10. 1. 임대차계약을 체결해 놓은 아파트 의 임차보증금으로 지급할 돈을 정00로부터 증여받는 것은 그리 이례적이거나 부 자연스러운 일이라고 할 수는 없고, 피고가 그 돈의 성격 및 출처까지 확인하였다거나 반드시 확인하였어야 한다고 하기도 어렵다. 】

○ 7면 6행부터 9행까지를 아래와 같이 바꾸어 쓴다. 【수인이 공동하여 타인에게 손해를 가하는 민법 제760조 의 공동불법행위의 경우 행 위자 상호간의 공모는 물론 공동의 인식을 필요로 하지 아니하고, 다만 객관적으로 그 공동행위가 관련 공동되어 있으면 족하고, 그 관련 공동성 있는 행위에 의하여 손해가 발생함으로써 그에 대한 배상책임을 지는 공동불법행위가 성립하는 것이며, 공동불법 행위에서 방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접․간접의 모든 행위를 가리키는 것이다. 돈의 수령자가 그 돈이 정상적인 방법이 아닌 부정한 방법으로 마련되어 송금 되었다는 사정을 미필적으로나마 인식하고 있으면서도 묵인한 채 송금을 받았다면 공 동불법행위자로서 책임을 져야 한다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다2181 판결 등 참 조). 그러나 이 사건에서 앞서 본 바와 같이 정00이 피고에게 입금한 5억 5,200만 원이 정00이 횡령한 돈이라는 사실을 피고가 알았거나 과실로 알지 못하였다고 인정할 수 없고, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 정00의 횡령행위에 공동으로 가담하였 다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고에게 공동불법 행위로 인한 손해배상책임이 있다고 할 수 없다. 】

제1심판결은 정당하다. 원고의 항소를 기각한다. [1심 판결, 대전지방법원 천안지원 2016가합102873 (2018. 2. 9.)]

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고는 원고에게 552,000,000원과 그 중 545,000,000원에 대하여는 2014. 10. 29.부터, 7,000,000원에 대하여는 2014. 11. 14.부터 각 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

• 가. 주식회사 AA산업통상(이하 ‘AA산업통상’이라고만 한다)은 2016. 10. 12. 기준 피고에 대하여 합계 14,046,967,420원의 부가가치세와 법인세를 체납하였다.
• 나. AA산업통상의 대표이사이자 주식회사 BB산업(이하 ‘BB산업’이라고만 한다) 의 실질적 운영자인 정00은 2014. 9. 26. 실질거래 없이 공급자를 ‘BB산업’, 공급 받는 자를 ’AA산업통상‘, 공급가액을 ’551,232,000원(부가가치세 포함)‘으로 한 세금계산서를 발행하고 위 세금계산서상의 거래대금 551,232,000원을 AA산업통상의 계좌에서 출금한 후 위 돈 중 부가가치세를 제외한 501,120,000원을 BB산업의 계좌로 입금하였고, 2014. 10. 28. BB산업 계좌에서 위 501,120,000원 중 5억 원을 정00 본인을 입금인으로 하여 피고의 계좌로 이체하였다.
• 다. 정00은 본인을 입금인으로 하여 AA산업통상 계좌에서 2014. 10. 28.에 4,500 만 원, 2014. 11. 13.에 700만 원, 합계 5,200만 원을 피고의 계좌로 각각 이체하였다.
• 라. 피고는 2014. 10. 1. 서명수와 천안시 서북구 00동 1292 펜타포트 101동 0000호에 관한 임대차계약을 체결하였는데, 위와 같이 2014. 10. 28. 입금된 5억 4,500만 원 중 5억 4,000만 원을 같은 날 출금하여 서명수에게 임대차보증금으로 지급하였다. 【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8, 11, 22호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

정00은 기초사실에서 본 바와 같이 AA산업통상과 BB산업 사이에 거래가 있었 던 것처럼 가장하거나 AA산업통상 계좌에서 피고의 계좌로 돈을 이체하는 등의 방법 으로 AA산업통상의 자금을 횡령하였다. 피고는 기초사실과 같이 5억 5,200만 원을 수령할 당시 위 돈의 출처가 AA산업통상으로 정00이 위 돈을 횡령한 것임을 알았 거나 중대한 과실로 알지 못하였으므로 피고는 위 돈 상당을 부당이득한 것이고, 따라 서 피고는 AA산업통상에게 위 돈 상당을 부당이득금으로 반환할 의무가 있다. 또한 피고는 정00의 위와 같은 횡령행위에 가담함으로써 AA산업통상에 대하여 정00과 함께 횡령 불법행위를 저질렀으므로, 피고는 AA산업통상에게 불법행위에 따른 손해 배상금으로 위 돈 상당을 지급할 의무가 있다. 원고는 AA산업통상의 국세채권자로서 무자력인 AA산업통상을 대위하여 피고에게 부당이득금 또는 불법행위에 따른 손해배상금으로 5억 5,200만 원의 지급을 구한다.

• 가. 피보전채권의 존부 및 보전의 필요성 원고가 AA산업통상에 대하여 2016. 10. 12. 기준으로 합계 14,046,967,420원의 국세(부가가치세와 법인세)채권을 가지고 있는 사실은 기초사실에서 본 바와 같고, 위 채권은 채권자대위권 행사를 위한 피보전채권이 된다(피고는 원고의 AA산업통상에 대한 부가가치세와 법인세의 부과처분이 부당하다는 취지로 주장하나, AA산업통상이 위 부과처분에 대하여 이의하거나 그 취소를 구하는 소송을 제기하지 아니하였고, 위 부과처분이 당연무효라고 볼만한 사정도 없으므로 위 주장은 이유 없다). 한편 갑 제13, 14호증, 제16호증의 1의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 정 주산업통상은 2015. 12. 31. 폐업하였고, AA산업통상의 2014 사업연도 법인세과세표준신고서에 부속서류로 제출된 표준대차대조표에 의하면 2014. 12. 31. 당시 AA산업통상의 적극재산은 13,722,128,211원이고, 소극재산은 8,904,623,729원인 사실이 인정되는바, 위 소극재산에 앞서 본 국세채무를 더하면 이 사건 변론종결일 현재 AA산업통상은 무자력 상태에 있는 것으로 봄이 상당하다. 따라서 원고가 AA산업통상에 대한 위 국세채권을 보전하기 위하여 AA산업통상을 대위하여 채권을 행사할 필요성도인정된다.
• 나. 피대위채권의 존부에 관한 판단

1. 부당이득반환채권의 존부에 관한 판단

• 가) 부당이득제도는 이득자의 재산상 이득이 법률상 원인을 결여하는 경우에 공 평·정의의 이념에 근거하여 이득자에게 반환의무를 부담시키는 것인데, 채무자가 피해 자에게서 횡령한 금전을 자신의 채권자에 대한 채무변제에 사용하는 경우 채권자가 변 제를 수령하면서 그 금전이 횡령한 것이라는 사실에 대하여 악의 또는 중대한 과실이 없는 한 채권자의 금전취득은 피해자에 대한 관계에서 법률상 원인이 있는 것으로 봄 이 타당하며, 이와 같은 법리는 채무자가 횡령한 돈을 제3자에게 증여한 경우에도 마 찬가지라고 보아야 한다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다74246 판결 등 참조).
• 나) 정00은 기초사실에서 본 바와 같이 AA산업통상과 BB산업 사이에 실질 적인 거래가 없는데도 거래가 있었던 것처럼 세금계산서를 발행하고, 위 세금계산서상 의 거래대금 551,232,000원을 출금하여 그 중 501,120,000원을 BB산업의 계좌로 입 금하였으며, 그 후 위 501,120,000원 중 5억 원을 피고의 계좌로 입금하였는바, 정00의 위와 같은 행위는 AA산업통상에 대한 관계에서 위 551,232,000원 전부를 횡령한 것이거나 피고에게 입금된 5억 원 상당을 횡령한 것이라고 할 것이다. 또한 정00은 아무런 원인 없이 AA산업통상 계좌에서 5,200만 원을 피고의 계좌로 입금하였는바, 정00의 위와 같은 행위 역시 AA산업통상에 대한 관계에서 횡령에 해당한다고 할 것이다. 한편 정00이 위와 같이 피고에게 입금한 5억 5,200만 원은 정00이 피고에게 이를 증여한 것으로 보아야 할 것이다(원고는 위 돈이 증여된 것으로 볼 수 없다는 취지로 주장하나, 위 돈 5억 5,200만 원 중 대부분인 5억 4,000만 원이 피고를 임차인으로 한 임대차계약상의 임대차보증금으로 지급된 점을 감안하면, 위 돈은 정00이 피고에게 증여한 것으로 보아야 할 것이다). 따라서 피고가 위와 같이 5억 5,200만 원을 증여받은 것이 AA산업통상에 대한 관계에서 부당이득이 되기 위해서는 피고가 위 돈을 수령할(증여받을) 당시 위 돈이 AA산업통상의 것으로 정00이 이를 횡령한 것임을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다는 점이 인정되어야 할 것이다. 살피건대, 갑 제18, 24, 25호증의 각 기재에 의하면, 피고는 2014. 3.경 AA산업통 상에 입사하여 위 회사의 뉴질랜드 등의 해외업무를 담당하였고, 2014. 4.경부터 정0 0과 연인관계로 지내다가 2014. 12. 5. 정00과 혼인한 사실, 정00은 2013. 7. 1.부터 2015. 6. 30.까지 실질거래 없이 거짓 세금계산서를 수취하여 부당하게 부가가치세 등을 환급받았다는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 등의 혐의로 2016년 5월경 광주지방국세청장으로부터 고발을 당하였고, 이에 관하여 현재 광주지방검찰청에서 수사 중인 사실, 피고는 2015. 12. 31. ‘2014년 3월부터 같은 해 12월경 이전까지 AA산업통상의 뉴질랜드 등 해외담당 직원으로 취직하여 정00 등과 구리스크랩을 수출하였다가 수출한 물품 그대로를 다시 수입하면서 수출신고금액보다 수입신고금액을 높게 신고한 후 수입대금 송금액과 수출대금 영수액의 차액만큼을 뉴질랜드 등 외국 소재 페이퍼컴퍼니 명의 계좌로 송금하는 방법으로 정00의 재산국외도피에 가담하였다’는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외도피) 등의 피의사실로 기소유예 처분을 받은 사실은 인정된다. 그러나 앞서 든 증거와 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 들에 비추어 보면 위와 같은 사실만으로는 정00이 피고에게 입금한 5억 5,200만 원 이 정00이 횡령한 돈이라는 사실을 피고가 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였던 것으로 인정하기 어렵고 달리 이를 인정할만한 증거가 없다.

① 피고는 2014년 12월경 정00과 결혼하기 전부터 AA산업통상에 부정기 적으로 출근하다가 아예 출근하지 않았고, 피고가 AA산업통상에 근무할 당시에도 정 평용의 지시에 따라 뉴질랜드로 국외 도피시킨 재산을 관리하는 데 단순 가담한 것으 로 보이므로, 피고가 AA산업통상에 근무하였었다거나 정00으로터 5억 5,200만 원 을 입금받을 당시 정00과 연인관계였다는 사정만으로 정00이 국내에서 AA산업통 상과 BB산업 사이에 거래가 있었던 것처럼 세금계산서를 발행하고 위 세금계산서 상 당의 돈을 BB산업에게 지급하는 방법으로 위 돈을 불법적으로 마련한 사실을 피고가 알고 있었다고 쉽게 단정하기는 어렵다.

② 정00은 피고 계좌로 5억 5,200만 원을 송금할 당시 입금인 명의를 AA 산업통상이나 BB산업으로 하지 않고 정00 본인으로 하였다.

③ 정00이 피고 계좌로 입금한 돈이 5억 5,200만 원으로 큰 액수이기는 하 나, 정00은 위 돈의 대부분을 피고와 함께 주거로 사용할 아파트를 임차하는 데 사 용하도록 피고에게 입금하였던 것이고, 한편 정00은 AA산업통상의 대표이사이자 BB산업을 실질적으로 운영하고 있었던 점을 감안하면, 정00이 입금한 돈의 액수가 크다는 사정만으로 위 돈이 정00이 불법적으로 마련한 것이라는 사실을 피고가 알았 거나 쉽게 알 수 있었을 것으로 보기 어렵다.

• 다) 그렇다면 피고가 정00로부터 5억 5,200만 원을 수령(증여받은) 것이 정 주산업통상에 대한 관계에서 부당이득에 해당한다고 볼 수 없다.

2. 공동불법행위에 따른 손해배상채권의 존부에 관한 판단 위 1)의 나)항에서 본 여러 사실 및 사정들에 비추어 보면 원고가 제출한 증거 들만으로는 피고가 정00의 횡령행위에 공동으로 가담하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고에게 횡령 불법행위로 인한 손해배상책임 이 있다고 할 수 없다.

그렇다면 원고의 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한