사업자등록을 하기 전의 매입세액은 공제 하지 않는 것은 정당함

사 건 2013두398 부가가치세부과처분취소 원고, 피항소인 겸 항소인 이AA 피고, 항소인 겸 피항소인 예산세무서장 제1심 판 결 대전지방법원 2013. 1. 23. 선고 2012구합1879 판결 변 론 종 결

2013. 5. 23. 판 결 선 고

2013. 6. 13.

1. 제1심 판결 중 다음의 초과부분에 관한 취소청구 부분을 취소하고，위 초과부분의 취소청구 부분을 각하한다. 피고가 2011. 8. 3. 원고에 대하여 한 2006년 제1기 부가가치세 000원(가산세 제외)의 부과처분 중 0000원을 초과하는 부분 및 2011. 8. 5. 원고에 대하여 한 2008년 제2기 부가가치세 0000원(가산세 제외)의 부과처분 중 0000원을 초과하는 부분

2. 원고의 항소를 모두 기각한다.

3. 소송총비용 중 80%는 원고가，20%는 피고가 각 부담한다. 청구취지 및 항소취지

피고가 2011. 8. 3. 원고에 대하여 한 2006년 제1기 부가가치세(가산세 포함) 000원， 2006년 제2기 부가가치세(가산세 포함) 0000원， 2007년 제1기 부가가치세(가산세 포함) 0000원의 각 부과처분 및 2011. 8. 5. 원고에 대하여 한 2007년 제2기 부가가치세(가산세 포함) 0000원， 2008년 제1기 부가가치세(가산세 포함) 000원， 2008년 제2기 부가가치세(가산세 포함) 000원， 2009년 제1기 부가가치세(가산세 포함) 0000원， 2009년 제2기 부가가치세(가산세 포함) 0000원의 각 부과처분을 취소한다(원고의 청구취지를 위와 같이 선해한다).

• 가. 원고 제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고가 2011. 8. 3. 원고에 대하여 한 2006년 제1기 부가가치세(가산세 포함) 000원(= 000원 - 0000원)， 2006년 제2기 부가가치 세(가산세 포함) 0000원， 2007년 제1기 부가가치세(가산세 포함) 000원의 각 부과처분 및 2011. 8. 5. 원고에 대하여 한 2007년 제2기 부가가치세 (가산세 포함) 000원， 2008년 제 1기 부가가치세(가산세 포함) 000원， 2008년 제2기 부가가치세(가산세 포함) 000원(= 000원 - 000원)， 2009년 제1기 부가가치세(가산세 포함) 000원， 2009년 제2기 부가가치세(가산세 포함) 000원의 각 부과처분을 취소한다(원고는 제1심 소송 계속 중 피고가 직권취소한 부분의 청구취지를 감축하지 않았으며 항소장에 원고 패소부분에 해당하는 피고의 각 부과처분을 모두 취소한다는 취지로 기재 하였으므로， 원고가 제1심 판결에서 승소한 2006년 제1기 부가가치세 중 0000원과 2008년 제2기 부가가치세 중 0000원은 항소하지 않은 것으로 보아 그 금액을 공제한 나머지 부분을 항소취지로 본다).
• 나. 피고 제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고， 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각 한다.

• 가. 원고와 그 배우자 김DD는 2006년 제l기 과세기간부터 2009년 제2기 과세기간 까지 사업자등록을 마치지 않은 상태에서，주식회사 EE개발(이하 ’EE개발’이라 한 다)이 시공하는 ’대전~당진 고속도로 98-3공구’의 공사현장에서 건설노무자를 대상으로 음식 및 과자류 등을 판매하는 속칭 ’OOO’을 운영하였다.
• 나. 피고는 EE개발에 대한 세무조사를 실시한 후， 원고가 위와 같이 음식 용역 등을 제공하고도 그에 대한 부가가치세를 신고하지 않았다는 이유로， 직권으로 원고에 대한 사업자등록을 마친 후 2011. 8. 3. 및 2011. 8. 5. 원고에 대하여 아래 [표1] 기재 와 같은 부가가치세 등 부과처분을 하였다(이하 이 모두를 ’이 사건 처분’이라 한다). ([표1] 생략)
• 다. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 조세심판원에 심판청구를 하였고，그에 대하여 2012. 1. 27. ’원고가 EE개발에게 반환하였다고 주장하는 2006년 0000원， 2007년 000원， 2008년 000원， 2009년 000원에 대한 실제 반환 여부를 재조사하여 그 결과에 따라 과세표준 및 세액을 경정하고 나머지 청구를 기각한다’는 취지의 결정이 내려졌다.
• 라. 피고는 제1심 소송 계속 중인 2012. 10. 17. 원고가 이 사건 처분 대상이 된 공 급대가 중 일부 금액을 EE개발에게 반환하였음을 확인하고 (2009년 제2기 부가가치세를 제외한 나머지) 2006년 제1기 내지 2009년 제1기 각 부가가치세를 아래 [표2] 부가가치세 본세 해당란 기재와 같이 각 감액경정하는 한편， 그 각 가산세도 다소간 감 액 또는 증액경정하였다. ([표2] 생략)
• 마. 한편 피고는， 종전 처분 당시 가산세의 종류와 산출근거 등을 명시하지 아니하였 음을 이유로， 제1심 소송계속 중인 2012. 12. 13. 원고에 대하여 (2006년 제1기 내지 2009년 제2기 각 부가가치세와 함께 부과한 후 그대로 존속하거나 추후 경정처분을 거쳐 존속하는 그 각 관련된) 기왕의 가산세 부과처분을 모두 취소하였고， 당심 소송 계속 중인 2013. 5. 15. 제1심 판결의 취지에 맞추어 2006년 제1기 부가가치세 중 000원 및 2008년 제2기 부가가치세 중 0000원을 각 취소하여 위 [표2] 당심 감액 경정후 본세(원) 해당란 기재와 같이 각 감액경정4)을 하였다.
• 바. 피고가 이 사건 처분 후 제1섬 및 당심 소송계속 중 직권취소한 부분은 별지 1 ’각하 대상’ 표 해당란 기재와 같다. [인정근거] 다툼 없는 사실， 갑 제1， 5호증， 을 제1 내지 3， 5， 6호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재， 제1심 증인 강OO의 증언， 변론 전체의 취지

2. 이 사건 소 중 별지 1 ’각하 대상’ 표의 해당란 기재 각 처분에 대한 취소청구 부분 의 소의 적법 여부 이 사건 소 중 별지 1 ’각하 대상’ 표 해당란 기재 각 부가가치세 및 가산세 부과처 분에 대한 취소청구 부분은 제1항에서 인정한 바와 같이 피고가 제1섬 및 당심 소송 계속 중 직권으로 그 부분에 대한 세금부과를 감액경정 내지 전부취소하여 이마 소멸 하고 없는 부분에 대한 것으로서 원고가 더 이상 이 사건 소로써 그 취소를 구할 이익 이 없으므로， 이 사건 소 중 위 청구부분은 부적법하다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2004 두12698 판결 참조).

3. 이 사건 처분 중 별지 1 ’각하 대상’ 표의 해당란 기재 각 처분을 제외한 나머지 부 분에 관한 판단

• 가. 원고 주장의 요지

1. 건설현장의 OO식당 운영자들에 대하여 과세를 하지 않는 비과세관행이 성립 되었음에도 원고가 폐업한지 2년이 지난 후 부가가치세를 부과하는 이 사건 처분은 비과세관행 내지 형평의 원칙에 반하여 위법하다.

2. 피고는 EE개발의 송금액을 기준으로 원고에 대하여 과세를 하였으나， EE개발은 원고에게 원고의 식대 등 외에도 EE개발이 현장 경비로 사용할 000원을 추가로 송금하였고 원고는 위 돈을 현금으로 인출하여 EE개발에게 반환하였으므로， 위와 같이 반환된 돈은 부가가치세의 과세표준이 되는 원고의 용역 등 제공 대가로 볼 수 없다.

3. 피고는 실지조사를 통해 원고의 매입세액을 조사， 확정하여 원고에 대한 부가가치세액에서 이를 공제하거나，원고에 대하여 음식점업에 대한 간이부가가치세율을 유추적용하여야 함에도，이러한 조치를 취하지 아니하여 위법하다.

• 나. 관계 법령 별지 2 기재와 같다.
• 다. 판단

1. 비과세관행 및 형평의 원칙 위반 주장에 관하여 조세법률관계에서 과세관청의 행위에 대하여 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제15조， 제18조 제3항의 규정이 정하는 신의칙 내지 비과세의 관행이 성립되었다고 하려면 장기간에 걸쳐 어떤 사항에 대하여 과세하지 아니하 였다는 객관적 사실이 존재할 뿐만 아니라 과세관청 자신이 그 사항에 대하여 과세할 수 있음을 알면서도 어떤 특별한 사정에 의하여 과세하지 않는다는 의사가 있고 이와 같은 의사가 대외적으로 명시적 또는 묵시적으로 표시될 것임을 요한다고 해석되며， 같은 법 제18조 제3항 규정에서의 ’일반적으로 납세자에게 받아들여진 세법의 해석 또 는 국세행정의 관행’이란 비록 잘못된 해석 또는 관행이라도 특정납세자가 아닌 불특정한 일반납세자에게 정당한 것으로 이의 없이 받아들여져 납세자가 그와 같은 해석 또는 관행을 신뢰하는 것이 무리가 아니라고 인정될 정도에 이른 것을 말한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2007두19294 판결 등 참조). 살피건대， 원고의 주장과 같은 비과세 관행이 있었음을 인정할 증거가 없고，가사 원고에 대한 이 사건 처분 전에 OO식당 운영자에게 부가가치세를 부과한 사실이 없다 하더라도， 이와 같은 사실만으로 과세당국의 비과세 여부에 대한 공적 견해 표명 이 있었다거나 이 사건 처분이 과세형평의 원칙에 위배된다고 할 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2. EE개발에 대한 반환금을 과세표준에서 공제해야 한다는 주장에 관하여

• 가) 원고는 피고가 인정한 과세표준 중 아래 [표3] 기재 ’원고 주장금액’란 기재와 같이 000원을 반환하였다고 주장하고 있는데， 갑 제2호증과 을 제2호증의 각 기재， 제1심 증인 강OO의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면，원고는 EE개발에 아래 [표3]의 ’반환금액’란 기재 돈 14，664，700원을 반환한 사실이 인정되므로，위 반환금액에서 부가가치세를 제외6)한 금액에 해당하는 아래 [표3]의 ’과세표준 공제금 액’란 기재 돈은 원고의 과세표준에서 이를 공제함이 상당하다. 그러나 을 제3， 6호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면，피고는 2012. 10. 27.과 2013. 5. 15. 원고의 위 주장을 일부 받아들여 아래 [표3] 의 ’직권취소 과세표준’란 기재와 같은 과세표준에 대한 부가가치세를 취소한 사실이 인정되므로， 결국 원고의 위 주장은 이유 없다.
• 나) 따라서 이 사건 처분 중 잔존하는 2006년 제1기 내지 2009년 제1기 부가가치세 부과처분은 적법하여 유지되어야 한다.

3. 매입세액의 공제 여부 부가가치세법 제17조 는 사업자가 납부하여야 할 부가가치세액을 자기가 공급한 재화 또는 용역에 대한 매출세액에서 자기의 사업을 위하여 사용되었거나 사용될 재화 또는 용역의 공급에 대한 매입세액을 공제한 금액으로 규정하면서，세금계산서를 교부 받지 않거나 교부받은 세금계산서에 필요적 기재사항의 전부 또는 일부가 기재되지 않은 경우나 제5조 제1항의 규정에 의한 사업자등록을 하기 전의 매입세액은 공제하지 않도록 규정하고 있다. 이는 사업자등록 불이행자에 대한 제재로서 세제상의 불이익을 주는 것일 뿐，거래상대방에 대한 조세의 전가를 차단하는 것이 아니므로，사업자가 결과적으로 더 많은 부가가치세를 납부하게 된다고 하여도 이를 부가가치세의 기본원리에 반하는 것이라고 할 수 없다(헌법재판소 2011. 3. 31. 선고 2009헌바319 결정 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대，앞서 본 바와 같이 원고가 사업자등록을 하지 않고 매입세금계산서를 수취하지 않은 이상，원고의 매입세액을 매출세액에서 공제할 수는 없고(더구나 원고는 이 부분 금액이 얼마인지 주장하거나 그에 관한 자료를 제출하고 있지도 않다)，또한 원고에게 2007년 제2기 과세기간 이후 간이과세자에 대한 부가가치세율을 적용할 근거도 없으므로，원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

그렇다면，이 사건 소 중 별지 1 ’각하대상’ 표 해당란 기재 각 처분의 취소를 청구 하는 부분은 부적법하여 이를 모두 각하하고，원고의 나머지 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바，제1심 판결 중 피고가 2011. 8. 3. 원고에 대하여 한 2006년 제1 기 부가가치세 000원(가산세 제외)의 부과처분 중 000원을 초과하는 부분 및 2011. 8. 5. 원고에 대하여 한 2008년 제2기 부가가치세 0000원(가산세 제외) 의 부과처분 중 0000원을 초과하는 부분의 취소청구에 관한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이 부분을 취소하고 이 부분의 소를 모두 각하하며，나머지 청구 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.