실질과세원칙의 적용과 그 원인된 행위의 민사법적 구성을 반드시 연계하여 인식할 필요는 없으므로 원고를 이 사건 주식의 양도인이자 양수인으로 보아 순자산에 변동이 없다고 판단한 전심 판결은 실질과세원칙을 잘못 이해한 것으로 당초 법인세 부과처분 적법함
실질과세원칙의 적용과 그 원인된 행위의 민사법적 구성을 반드시 연계하여 인식할 필요는 없으므로 원고를 이 사건 주식의 양도인이자 양수인으로 보아 순자산에 변동이 없다고 판단한 전심 판결은 실질과세원칙을 잘못 이해한 것으로 당초 법인세 부과처분 적법함
사 건 2012누1165 법인세등부과처분 취소 원고, 항소인 AAAA 피고, 피항소인 서산세무서장 제1심 판 결 대전지방법원 2012. 5. 16. 선고 2010구합3550 판결 변 론 종 결
2013. 8. 13. 판 결 선 고
2013. 9. 5.
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 원고의 청구를 기각한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지
피고가 2008. 4. 1. 원고에 대하여 한 법인세 OOOO원 및 증권거래세 OOOO원의 각 부과처분을 모두 취소한다.
주문과 같다.
2. 이 사건 각 처분의 적법 여부
1. 이 사건 법인세 부과처분
(1) 한·네 조세조약은 네덜란드 거주자의 주식 양도소득에 대하여 그 거주지국인 네덜란드에게만 과세권을 부여한다고 규정하고 있을 뿐 실질과세원칙 또는 조약편승 방지에 관한 예외규정을 두고 있지 않다. 따라서 네덜란드 법에 의해 설립된 CCCC의 이 사건 주식 양도에 대하여는 네덜란드에게만 과세권이 있다. 조세조약은 국내세법에 대한 특별법으로서 조세법률주의의 원칙에 비추어 이를 엄격하게 해석하여야 하고， 조약 법에 관한 비엔나 협약에 의하여 조약의 문구는 그 통상적 의미에 따라 해석되어야 하므로， 국내법상 원칙인 실질과세원칙을 내세워 이 사건 주식거래에 있어서 한·네 조세조약에 의한 혜택을 부인한 채 국내 법인세법을 적용하여 원고에게 부과한 이 사건 법인 세 부과처분은 위법하다.
(2) 설령 이 사건 주식거래를 통한 양도소득의 귀속자에 관하여 실질과세원칙을 적용할 수 있다고 하더라도， CCCC은 대외적으로 현시되는 사업목적을 가지고， AAAA 와 사이에 재산과 업무의 구분이 어려울 정도로 혼용되어 있지 아니하며， 매년 중요 경영사항에 대하여 주주총회나 이사회 결의를 거쳤을 뿐만 아니라， 일정한 규모의 자산을 가지고 당기순이익을 내온 법인으로서， 이 사건 주식의 취득， 처분 및 양도소득에 대한 실질적인 지배·관리권을 행사하였으므로 이 사건 주식 양도소득의 실질적 귀속주체는 CCCC이 며 AAAA는 귀속주체가 아니 다.
2. 이 사건 증권거래세 부과처분 이 사건 증권거래세 부과처분은 다음과 같은 위법사유가 있으므로 취소되어야 한다.
1. 이 사건 법인세 부과처분에 실질과세원칙이 적용되는지 여부
2. 이 사건 주식 양도소득의 실질적 귀속자
(1) CCCC의 외관
① CCCC은 2000년부터 2006년까지 독립하여 연차보고서 및 재무제표를 작성하고 네덜란드에 법인세를 신고하였다.
② CCCC은 네덜란드 Almere에 거주하고 있는 G.GGGG， 네덜란드 암스테르담에 거주하고 있는 H.HHHH와 사이에 각 2006. 2. 1.부터 3개월간 회계업무 제공 또는 legal manager 업무 위임계약을 체결하였다.
③ CCCC은 2006. 3. 1.부터 2007. 2. 28.까지를 임차기간으로 하여 암스테르담 소재 사무실을 임차하였고 상업회의소등록부에 주소지를 가지고 있다. (인정근거) 갑 제4， 6 내지 9호증의 각 기재， 변론 전체의 취지
(2) CCCC의 실제
① CCCC은 2006. 3. 1.부터 2007. 2. 28.까지를 임차기간으로 하여 IIIII로부터 Amsterdam에 있는 20m2 규모의 사무실을 임차하였는데， 위 임대차계약서의 서명일자는 2006. 6. 12. 로 되어있으며， 이 사건 주식 양도시점인 2006. 2.에는 CCCC은 사업장이 없었다.
② CCCC은 2000년부터 2005년까지 1인의 이사(1999. 9. 27. 선임된 JJJJ) 외에 종업원을 고용하고 있지 않았다. CCCC은 이 사건 주식양도일 직전인 2006. 2. 1.부터 3개월간 G.GGGG 및 H.HHHH와 각 위임 계약(Commission agreement)을 체결하였는데， G.GGGG은 회계 자문역으로서 CCCC의 회계장부 정리 및 재무제표 준비 등을 수행하는 역할을， H.HHHH는 법률 자문역으로서 일상적인 기업 운영과 조세 관련 업무를 수행하는 역할을 맡기로 하였다. 이들과의 위임계약서에는 고용계약은 체결하지 않는다는 명시적인 조항을 두었다.
③ CCCC의 2000년부터 2006년까지의 연차보고서 및 재무제표에 의하면 CCCC은 DDDDDD에 투자하는 것 외에는 다른 사업을 영위한 사실이 없고， DDDDDD에 투자한 주식의 투자금액 5억 4，000만 달러 중 약 8，000만 달러는 BBBB으로부터， 나머지 4억 6，000만 달러는 AAAA로부터 각 차입한 것이다.
④ CCCC은 2004년부터 2005년까지 DDDDDD로부터 배당을 받았는데， 이 때 배 당금 수령 계좌는 AAAA의 본사가 있는 아부다비 소재 National Bank Of Abu Dhabi 계좌이다. 이 사건 주식 거래대금은 본래 위 계좌로 송금될 예정이었으나， AAAA 의 법률자문역의 권고에 따라 일단 CCCC 명의의 은행계좌로 송금되었다.
⑤ CCCC이 1999년경 최초로 DDDDDD의 주식에 투자할 당시 DD그룹 계열사 주주들과 사이에 CCCC 명의로 체결된 Stock Subscription Agreement 전문에는 석유산업에 투자를 원하는 AAAA가 CCCC을 통하여 DDDDDD에 투자한다는 점이 규정되어 있고， 위 계약과 관련한 통지장소는 아부다비에 소재한 AAAA의 주소이다. 또한 당시 1999. 11. 19. DDDDDD 대표이사가 공정거래위원장에게 보낸 대규모기업집단 계열회사 제외 신청서에는 ’DDDDDD가 1999. 11. 1. 중동 산유국인 UAE의 아부다비의 국영기업인 AAAA사에 DDDDDD 주식의 50%와 경영권을 양도하는 것을 내용으로 하는 주식인수계약 체결을 완료하였으니， DD 대규모기업집단으로 부터의 계열 제외를 신청한다’고 기재되어 있다.
⑥ DDDDDD는 2002년경 유동성 위기에 직면하여 주주에게 금융지원을 요청하였는바， 이에 DDDDDD에 대한 신용공여와 관련한 양해각서는 CCCC 명의로 체결되었으나， 이러한 양해각서가 체결되기까지 구체적인 조건 협상， 교섭， 의사결정의 주체는 AAAA였다. AAAA는 DDDDDD의 실적부진원인을 지적하면서 임원 3명 해 임， 조직책임자 4명 임용， 1명의 전환배치， DDDDDD의 대표이사를 정KK에서 서LL로 교체할 것 등을 요구한 사실이 있고， CCCC이 DDDDDD에 대하여 추가적 로 신용공여할 경우 DD그룹계열사가 AAAA에게 부여할 신용공여의 대가 등에 관하여 CCCC이 아닌 AAAA가 DD그룹계열사 주주들과 교섭하였는바， DD그룹계열사 주주들과 주고받은 서신의 발신주체는 AAAA였다.
⑦ AAAA는 2005. 10. 26. DD그룹계열사 주주들에 대하여 콜옵션(Call Option， 우선매수권) 행사 의사를 표명하고 이에 대하여 DD그룹 계열사 주주들 역시 AAAA에 게 콜옵션 행사와 관련한 의견을 회신하는 등， 콜옵션 행사와 관련하여 AAAA와 DD그룹계열사 주주들 사이에 교섭이 진행되었다. 콜옵션 행사와 관련한 회의 역시 AAAA 소 재 아부다비에서 개최되었다. 또한 DD그룹계열사측 주주인 DD중공업 주식회사(이하 ’DD중공업’이라 한다)이 AAAA의 콜옵션행사에 대하여 일단 부정적인 의견이라는 견해를 표명하자， AAAA는 ‘콜옵션행사는 AAAA 이사회의 결정이므로 다른 선택의 여지가 없으며 DD중공업의 의견과 관계없이 콜옵션을 행사하겠다’는 의사를 표명하기도 하였다. 콜옵션 행사와 관련한 2006. 2. 1.자 AAAA의 서신에는 AAAA7가 콜옵션을 행사하여 CCCC 명의로 취득한 지분 20%를 AAAA의 다른 자회사인 원고에게 양도할 것이며， 이러한 지분양도는 전적으로 AAAA의 포트폴리오에 따른 ’tax efficiency'를 위한 것이라고 설명하였다. 2006. 1. 24. CCCC 명의의 콜옵션행사통지서상 contact address는 아부다비 소재 AAAA의 주소이다.
⑧ DDDDDD 주주총회의 개최장소는 AAAA의 거주지국인 아부다비였으며， 주주총회소집통지서도 CCCC의 소재지인 네덜란드로 발송되지 않고 AAAA로 발송되었다.
⑨ DDDDDD의 사업 활동에 도움을 주기 위한 조치인 원유 도입 등에 대한 신용 공여시 보증인은 CCCC이 아니라 AAAA였다.
⑩ DDDDDD의 국내주주인 DD중공업과 CCCC의 주식양수도 거래 당시 DD중공업의 접촉 상대방은 CCCC 소속 임직원이 아닌 AAAA 임직원이었고， 2003년 경 DDDDDD의 DD그룹측 주주들과 CCCC이 주주간 협약(MOU)을 체결할 당시 협상에 나선 것도 CCCC 소속 임직원이 아닌 AAAA 임직원이었다. [인정근거] 갑 제4 내지 6，8，9호증，을 제5 내지 14호증(가지변호 있는 것은 각 가지 번호 포함)의 각 기재，변론 전체의 취지 다)판단 살피건대， 위 인정사실 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정， 즉 ① CCCC은 유일한 자산이 이 사건 주식이고， 이 사건 주식양도 시점을 전후로 한 3개월 이외에는 CCCC의 상시 근무 인력이 전무하였으며， 이 사건 주식양도 시점이 포함된 1년의 기간 이외에는 영업소도 보유하지 않는 등 법인으로서 고유의 영업을 지속적으로 수행하기 위한 기본적인 인적·물적 기반을 갖추지 못하였으므로， 이 사건 주식 양도소득을 실질적으로 지배·관리할 능력이 없다고 보이는 점，② AAAA와 CCCC은 모회사와 손자회사의 관계로서，AAAA는 CCCC에 대한 지배권을 통해 이 사건 주식의 취득에서부터 양도에 이르기까지 전반적인 의사결정을 해 온 점， ③ AAAA 가 이 사건 주식 취득 자금을 출연하였고， 이 사건 주식에 대한 배당금이 AAAA 거주지 의 은행계좌로 송금되었고， 이 사건 주식 대금도 본래는 AAAA의 계좌로 송금할 계획이었던 것에 비추어 이 사건 주식양도 소득은 궁극적으로 AAAA의 지배·관리 아래 귀속된 것으로 보이는 점，④ 이 사건 주식 양도소득이 CCCC에게 귀속된다고 보는 경우 한·네 조세조약상 주식양도로 인한 소득은 양도인의 거주지국에서만 과세되도록 규정 되어 있으므로 CCCC은 한국의 과세관청으로부터 이 사건 주식 양도소득에 대한 법인세 납부를 면제받으며(반면 한국·UAE 조세조약에 의하면 이 사건 주식 양도소득에 관하여 한국과 UAE 양국에서 과세가 가능하다)，한편 네덜란드 세법상 주식처분으로 실현된 자본소득에 대하여는 법인세 납부가 면제되므로， 결국 CCCC은 이 사건 주식 양도소득에 대하여 한국과 네덜란드 양국에서 법인세를 일절 부담하지 않게 되는 바， 이러한 사정에 비추어 AAAA가 BBBB을 통하여 CCCC을 네덜란드에 설립 한 뒤 CCCC 명의로 이 사건 주식을 취득하고 양도한 목적은 오직 조세회피에 유리한 형식 을 갖추기 위한 것으로 보이고 그 밖의 목적이나 필요성을 찾기 힘든 점 등을 종합적으로 고려하면， 이 사건 주식 양도소득의 실질적인 귀속자는 CCCC이 아닌 AAAA로 보아야 한다. 따라서 이 사건 주식 양도소득의 귀속자인 AAAA가 국내법상 법인세 납세의무자가 되어 대한민국의 법인세법 및 대한민국과 그 거주지 국가인 UAE 간의 소득에 대 한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약에 따른 납세의무를 부담하게 된다.
3. 과세대상인 양도소득의 존부
(1) 실질과세원칙은 과세요건에 관하여 법적인 형식과 괴리된 경제적 실질이 존재하는 경우 과세근거조항의 적용에 한하여 법형식이 아닌 실질에 따라 과세요건을 해석하겠다는 것이므로 실질과세원칙의 적용과 그 원인된 행위의 민사법적 구성을 반드시 연계하여 인식할 필요는 없다. 당사자가 선택한 거래형식이나 거래주체 등 민사 법적인 행위의 내용을 굳이 부정하여 재구성하지 않더라도 조세법 상 과세요건의 해당 여부를 판단하기 위한 목적 범위 내에서 실질적인 내용과 귀속관계를 파악하는 것으로 족한 것이다(대법원 2012. 1. 19. 선고 2008두8499 판결 참조). 따라서 이 사건 주식 양도소득이 실질적으로 AAAA에게 귀속된다고 하여， AAAA가 민사법적인 효력에 있어서도 이 사건 주식 거래에서 양도인의 지위에 서는 것은 아니다. 또한 원고 역시 AAAA의 도관회사여서 이 사건 주식을 양수함으로써 얻는 실질적 효과가 원고가 아닌 AAAA에게 귀속된다고 하더라도， 그로인해 AAAA가 막바로 이 사건 주식 거래에서 양수인의 지위에 서는 것은 아니다. 따라서 AAAA가 이 사건 주식 거래의 양도인이자 양수인이므로， 별개 의 법적 주체 사이에서 주식의 소유권이 이동하는 주식양도가 존재하지 않는다는 원고 의 주장은 실질과세원칙을 잘못 이해한 결과로 보인다.
(2) 또한 양도소득의 존부에 대해 실질과세원칙을 적용하여 당사자들이 선택한 법형식과 다른 실질을 과세요건으로 인정하기 위해서는 조세회피목적을 달성하기 위해， 실질과 괴리되는 비합리적인 형식을 취했어야 하고， 실질과세원칙을 적용하여 비합리적인 법형식을 부정함으로써 조세부과의 적정을 도모할 수 있어야 하는데，① 이 사 건 주식 거래의 주된 동기는 CCCC이 DDDDDD의 주식을 50% 이상 보유하지 못 한다는 주주간 계약을 준수하기 위한 것일 뿐， 달리 조세회피를 위해 이 사건 주식 거래의 외관을 작출하였다고 보기는 어렵고， ② CCCC， AAAA， 원고 등은 이 사건 주식의 법적인 소유권을 CCCC로부터 원고에게로 이전하려는 진정한 의사에 기해 이 사 건 주식양도를 하였으므로 실질과 괴리되는 비합리적인 법형식이 존재한다고 볼 수도 없으며. ③ 이 사건 주식양도의 존재를 조세법상 부인하는 경우 CCCC이 이 사건 주식을 취득한 시점으로부터 이 사건 주식양도가 이루어진 시점까지 이 사건 주식의 가치상승분， 즉 이 사건 주식 양도소득에 대한 대한민국의 과세권이 부당하게 제한되는 결과가 초래되므로 2) ， 결국 이 사건 주식양도라는 사건 자체에 실질과세원칙을 적용하여 조세법적으로 그 사건의 존재를 부인해야 한다고 볼 아무런 이유가 없다.
(3) 설령 원고 역시 AAAA의 도관회사에 해당하여 이 사건 주식을 양수한 경제 적 효과가 AAAA에게 귀속된다고 하더라도， 이 사건 주식양도의 존재 자체가 부정되지 않는 이상 다음과 같이 이 사건 주식양도를 통해 AAAA의 순자산이 증가하였으므로， 법인세 부과처분의 대상인 양도소득이 존재한다. 법인세법(2006. 3. 24. 법률 제7908호로 개정되기 전의 것， 이하 같다)에 의 하면， 법인의 소득은 ‘익금의 총액에서 손금의 총액을 공제한 금액(제14조 제1호)’， 즉 총자산의 증가액을 의미한다. 총자산의 증가 여부는 법인이 의무적으로 작성하여야 하 는 회계장부 및 대차대조표를 근거로 파악하되， 특정항목에 대하여는 법인세법상의 세무조정을 거치게 되며， 법인과 특수관계인과의 거래가 조세의 부담을 부당하게 감소시키는 행위로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산과 관계없이 건전한 사회 통념 및 상거래 관행에서 적용될 것으로 판단되는 가격을 기준으로 거래의 내용을 재구성하여 과세하게 된다(제52조). 한편 외국법인이 보유하던 내국법인 발행 주식을 양도하여 얻는 소득은 국내원천소득으로서 법인세 과세대상이고(제93조 제10호 가목)， 국내 사업장이 없는 외국법인에게 내국법인의 주식양도대금을 지급하는 자는 그 지급하는 때에 그 지급액 등의 100분의 10에 상당하는 금액과 그 지급액에서 취득가액 및 양도비용을 공제한 금액의 100분의 25에 상당하는 금액 중 적은 금액을 원천징수 하여 원천징수한 날이 속하는 달의 다음달 10일까지 납세지 관할세무서등에 납부하여야 한다(제98조 제1항 제4호). 내국법인 발행 주식의 양도가 국내사업장이 없는 외국법인과 대통령령이 정하는 특수관계 3) 가 있는 외국법인간의 거래로서 그 거래가격이 대통령령이 정하는 정상가격에 미달하는 경우에는 거래가격이 아닌 정상가격을 기준으로 지급액을 계산한다(제92조 제2항 제3호). 위와 같은 법인세법상 소득 규정에 따라 이 사건 주식 거래의 효과가 CCCC， 원고， AAAA의 회계장부에 어떻게 반영되는지를 살펴본다. 먼저 CCCC이 이 사건 주식을 양도한 사건은 회계장부상 아래와 같이 337，723，581，650원의 유가증권 처분이익 ，즉 총자산의 증가 효과를 남긴다. 대변 차변 (CCCC의 주식휘득 시) 유가증권 OOOO 4) 원 현금 OOOO원 (이 사건 증권거래 시) 현금 OOOO 5) 원 유가증권 OOOO원 -------------------------------유가증권 처분이익 OOOO원 다음으로 원고가 이 사건 주식을 양수한 사건은 아래와 같이 회계장부상 자산의구성내용만이 달라질 뿐 총자산의 증감효과는 초래하지 않는다. 대변 차변 유가증권 OOOO 현금 OOOO 마지막으로 CCCC이 이 사건 주식을 양도한 경제적 효과와 원고가 이 사 건 주식을 양수한 경제적 효과가 동시에 실질적으로 AAAA에게 귀속된다고 보더라도 이 사건주식양도를 통해 AAAA에게 아래와 같이 유가증권(이 사건 주식)의 장부가액이 상승하는 총자산의 증가효과가 초래된다 6). 이 사건 주식거래 이전 이 사건 주식거래 이후 현금 OOOO원 유가증권 OOOO원 현금 OOOO원 유가증권 OOOO원 위와 같이 원고가 AAAA의 도관회사임을 인정하더라도， AAAA는 이 사건 주식 양도를 계기로 그 동안 재무상태표에 반영되지 못하였던 유가증권의 시가상승분 OOOO원을 순자산의 증가， 즉 소득으로 인식하게 되고， 이 시점에서 과세관청은 이를 법인세 부과대상인 양도소득으로 보아 이 사건 법인세 부과처분을 할 수 있는 것이다. 즉， 이 사건 주식양도로 AAAA의 자산에는 아무런 변동이 없어 과세할 수 없다는 원고의 주장은 법인세법상 소득의 개념을 정확히 파악하지 못한 것으로 보이므로 받아들일 수 없고， 이 사건 법인세 부과처분의 대상인 양도소득이 존재하는 것으로 보아야 한다. 위와 같은 사정들을 종합적으로 고려하면， 실질과세원칙에 의해 이 사건 주식양도의 존재가 부정되어야 할 이유가 없고， AAAA는 이 사건 주식양도를 통해 법인세 과세 대상인 양도소득을 취득하였다고 봄이 상당하다.
4. 과세표준계산에 국제조세조정법상의 평가방법을 적용해야 하는지 여부
1. 비교가능 제3자 가격방법 거주자와 국외특수관계자간의 국제거래에 있어 당해 거래와 유사한 거래상황에서 특수관계가 없는 독립된 사업자간의 거래가격을 정상가격으로 보는 방법
거주자와 국외특수관계자가 자산을 거래한 후 거래 일방인 그 자산의 구매자가 특수관계가 없는 자에게 다시 그 자산을 판매하는 경우 그 판매가격에서 동 구매자의 통상의 이윤으로 볼 수 있는 금액을 차감하여 산출한 가격을 정상가격으로 보는 방법
거주자와 국외특수관계자간의 국제거래에 있어 자산의 제조 • 판매나 용역의 제공과정에서 발생한 원가에 자산의 판매자나 용역의 제공자의 통상의 이윤으로 볼 수 있는 금액을 가산하여 산출한 가격을 정상가격으로 보는 방법 소득세법 (2006. 3. 3. 법률 제7873호로 개정되기 전의 것) 제99조 (기준시가의 산정)(1) 제96조제2항， 제97조제1항제1호 가목 단서， 저1100조 및 제114조제5항의 규정에 의한 기준시가는 다음 각호에서 정하는 바에 의한다.
5. 저194조제1항제3호 나목의 규정에 의한 주식등중 제4호의 규정에 해당하지 아니하는 것과 제94조제1항제3호 다목의 규정에 의한 주식(주권상장법인 또는 코스닥상장법인이 아닌 법인의 주식등) 상속세및증여세법 제63조제1항제1호 다목의 규정을 준용하여 평가한 가액. 이 경우 평가기준시 기 및 평가액은 대통령령이 정하는 바에 의하되， 장부분실 등으로 인하여 취득 당시의 기준시가를 확인할 수 없는 경우에는 액면가액을 취득당시의 기준시가로 한다. 소득세법 시행령 (2006. 4. 28. 대통령령 제19463호로 개정되기 전의 것) 저1165조 (토지 • 건물외의 자산의 기준시가 산정)
④ 법 제99조 제1항 저15흐 후단의 규정에 의한 평가기준시기 및 평가액은 다음 각호에 정하는 바에 의한다.
1. 1주당 가액의 평가 1주당 가액 = 1주당 순손익액 ÷ 금융시장에서 형성되는 평균이자율을 참작하여 국세청장이 고시하는 이자율(10%)
2. 제1호의 규정에 의하여 평가한 비상장주식의 가액이 다음의 산식에 의하여 평가한 가액에 미달하는 경우에는 다음의 산식에 의하여 평가한 가액으로 한다. 1주당 가액 = 당해 법인의 순자산가액 ÷ 발행주식 총수 나)판단 원고는， 이 사건 주식 양도소득을 계산함에 있어 국제조세조정법상 정상가격 계산방식에 의해 1주당 가액을 계산하여야 하고， 원고가 리먼 브러더스를 통해 이 사 건 주식의 합리적인 정상가격을 산출하였으므로 이를 기초로 법인세가 부과되어야 함 에도 불구하고， 피고가 이를 받아들이지 않고 소득세법 규정을 적용하여 1주당 가액을 11，890원 7) 으로 계산한 뒤 이 사건 법인세 부과처분을 한 것은 위법하다고 주장한다. 살피건대， 갑 제24호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면， 리먼 브러더스 가 2005. 12.경 DDDDDD의 기업가치를 산정한 보고서를 작성하였던 사실은 인정 된다. 그러나 관련 법규의 내용과 갑 제24호증의 기재 내용을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어， 이 사건 주식 양도소득의 계산에 있어서는 국제조세조정법상의 계산방식을 적용할 수 없다고 봄이 상당하므로， 피고가 소득세법 제99조 제1항 제5호 및 동법시행령 제165조 제4항을 근거로 하여 이 사건 주식의 시가액을 OOOO원으로 계산한 것은 적법하다.
① 국제조세조정법에 의한 정상가격을 계산하려면 납세의무자인 원고와 특수 관계가없는자사이에서이사건주식을거래하는경우로서이사건주식거래와비교 가능성이 높은 비교대상거래가 존재해야 하는데， 이 사건 주식은 비상장주식으로서 AAAA의 자회사들과 DD그룹측이 주식을 분점하고 있고 원고가 DDDDDD의 주식을 특수관계가 없는 제3자에게 양도한 사례도 없어 결국 비교대상거래가 존재하지 않으므로 국제조세조정법에 의한 정상가격을 산정할 수 없는 경우라고 보아야 한다.
② 리먼 브러더스의 보고서(갑 제24호증)는 DDDDDD의 2005. 12.경 현재 상태의 경영성과를 전제로 기업가치를 평가한 것이 아니라， 20억 USD의 추가 투자를 받고， 17%의 내부수익률ORR: Internal Rate of Return)이 가능한 프로젝트를 추진할 경우를 가정하여 DDDDDD의 기업가치를 산정한 것이고 기업가치의 산정방식에 있어서도 추가적인 자본투자를 받을 경우 예상되는 미래수익흐름을 가중평균자본비용 으로 할인하여 현재의 주식가치를 산정하는 방식(할인현금수지 분석법Discounted Cash Flow)， DDDDDD와 비교가능한 미국 및 아시아 소재 기업의 주식 거래 가격 을 기초로 DDDDDD의 주식가치를 산정하는 방식(Comparable Transactions) 등을 활용한 것이므로， 리먼 브러더스의 보고서가 국제조세조정법의 계산방법에 따라 산출 된 정상가격을 기초로 작성되었다고 볼 수는 없다. 소 결 따라서 이 사건 법인세 부과처분은 적법하고 이와 반대의 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
1. 과세대상인 증권거래의 존재가 세법상 부인되어야 하는지 여부 살피건대， 관계법령의 규정과 제2. 다. 3) 나)항의 인정사실에 의하여 알 수 있는 바와 같이 ① 구 증권거래세법은 주권 등의 양도에 대하여 건전한 자본시장의 육성을 저해하지 아니하는 범위 안에서 증권거래세를 부과하기 위하여 제정된 법으로 같은 법 제1조는 과세대상으로 주권 또는 지분의 양도를 규정하고 있고， 제2조 제3항은 ‘이 법 에서 “양도”라 함은 계약상 또는 법률상의 원인에 의하여 유상으로 소유권이 이전되는 것을 말한다’라고 규정하고 있는바， 증권거래세는 사법상 유효하게 성립한 양도행위에 대하여 부과되는 세금인 점，② 설질과세원칙은 조세회피행위를 규제하여 과세의 형평 을 실현하기 위한 것으로 조세법적 관점에서 과세요건의 해당 여부를 판단하기 위한 목적 범위 내에서 실질적인 내용과 귀속관계를 파악하는 것이지 당사자들 사이에 유효 하게 성립한 사법상 법률행위의 효과 자체를 부인하거나 새로운 법률행위를 창설하는 것은 아닌 점，③ 이 사건 주식양도는 CCCC과 원고 사이에 이 사건 주식의 소유권 을 이전하고자 하는 진정한 의사에 기해 이루어진 것인 점 등에 비추어 이 사건 주식 양도는 증권거래세 과세대상에 해당한다.
2. 구 증권거래세법 제7조 제1항 제2호 가목 단서의 적용 여부
(1) 구 증권거래세법 제7조 제1항 은 다음과 같이 규정되어 있다. 제7조 (과세표준) ① 증권거래세의 과세표준은 다음 각호에 의한다.
1. 저13조 제1호 각목의 규정에 의한 주권을 양도하는 경우에는 당해 주권의 양도가액
2. 제1호외의 주권등을 양도하는 경우에는 다음 각목의 구분에 의한 가액
(2) 구 증권거래세법은 제1조에서 과세대상， 제3조에서 납세의무자， 제7조에서 과세표준을 규정하고 있다. 즉， 각 조항은 과세요건의 각 항목에 관하여 규정하고 있는 것이다. 같은 법 제7조는 과세표준에 관한 규정이므로 과세표준의 확정이라는 목적에 부합하게 법문을 해석해야 하고， 그 규정이 규율하고자 하는 영역을 벗어나서 납세의 무자의 확정에도 적용되는 것으로 확대해석할 아무런 근거가 없다.
(3) 구 증권거래세법 제7조 제1항 제2호 가목 단서는 부당한 조세회피행위에 대하여 공평하게 과세하기 위한 규정이다. 그런데 원고의 주장과 같이 비거주자인 외국법인의 주식양도에 있어서는 부당한 저가양도인 경우에도 거래가액에 의해 과세한다면 합리적 이유 없이 국내법인과 외국법인을 차별하게 되므로， 원고의 주장은 조세평 등주의의 원칙에 부합하지 않는다. 소 결 따라서 이 사건 증권거래세 부과처분은 적법하고， 이와 반대의 전제에 선 원고 의 이 부분 주장은 이유 없다.
그렇다면， 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바， 이와 결론을 달리한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고， 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 1)
1. OECD 1987 International tax avoidance and evasion(갑 제15호증) 참고， Normally under the OECD Model the conduit company is regarded as a person[Articie 3， paragraph 1 a) and b)] resident in the State of conduit(Article 4). It is therefore entitled to claim the benefits of the treaty in its own name. There are of course situations where specific circumstances exclude the company from treaty benefits， but it is rarely possible to verify that such circumstances are present. This is the case， for example， where the assets and rights giving rise to the dividends， interest and royalties have not effectively been transferred to the company so that it acts as a mere nominee when receiving payments of such income. 2) 원고는 이 사건 주식양도를 세법적으로 부존재한다고 보더라도， 이 사건 주식양도 이후에 원고가 DD중공업에 게 이 사건 주식을 양도한 시점에 이르러 CCCC의 이 사건 주식취득 시점으로부터 DD중공업의 양수 사점에 이르는 양도소득을 한꺼번에 과세하면 과세권의 공백이 발생하는 것을 막을 수 있다고 주장한다. 그러나 외국법인의 국내원천소득을 지급하는 자는 조세수업의 조기 확보와 조세징수의 효율성 도모 등의 공익적 요청에 따라 원천징수의무를 부담하는 반면 질문검사권 등 세법이 과세관청에 부여한 각종 조사권한은 가지고 있지 아니한 점 등을 고려하면 이 사건 주식양도 이후 별개의 주식양도거래에서 이 사건 주식을 양수한 DD중공업에게 앞 단계의 거래인 이 사건 주식양도의 실질이 부정되어야 한다는 판단까지 요구할 수는 없다. 또한 법인세 신고납부제도 하에서 법인이 주식양도소득의 발생을 신고하였음에도， 과세관청이 일일이 해당 주식양도가 실질적인 주식양도에 해당하는지 파악하여 실질적인 주식양도로 볼 수 없는 경우 과세대상성을 부인하였다가 다음 단계의 주식양도를 기다려 두 단계의 양 3) 법인세법 시행령 (2006. 3. 29. 대통령령 제19422호로 개정되기 전의 것) 제131조 (정상가격의 범위 등)(2)법 제92조제2항제3호 가목에서 규정하는 “대통령령이 정하는 특수관계”라 함은 다 음 각 호의 어느 하나의 관계를 말한다. <개정 2005.2.19， 2006.2.9>
1. 일방이 타방의 의결권 있는 주식의 100분의 50이상을 직접 또는 간접으로 소유하고 있는 관계 2.제3자가 일방 또는 타방의 의결권 있는 주식의 100분의 50이상 직접 또는 간접으로 각각 소유하고 있는 경우 그 일방과 타방간의 관계 4) CCCC의 이 사건 주식 취득가액인 1주당 OOOO 원 XOOO주 5) 이 사건 주식거래 시 원고가 과세관청에 신고한 거래가액은 1주당 4，500원이나， 이 거래가격은 정상가격에 미달 하므로， 정상가격인 1주당 11，890원을 적용하여야 한다(정상가격의 계산에 관하여논 다음 항목에서 검토한다). 6) 이와 같은 결과는 기업회계의 발생주의와 수익·비용 대응의 원칙에 의한 것인데， 발생주의란 수익이 실현되었거나 실현가능하고 획득되었으면 수익을 인식하는 것이고， 수익·비용 대응의 원칙은 수익의 획득과정에서 소멸된 자산의 원가를 비용으로 인식하는 원칙이다. 7) max (1주당 순손익액: OOOO원， 1주당 순자산액:OOOO원) = OOOO원
판결 내용은 붙임과 같습니다.