증여를 하여 채무초과상태가 더욱 악화되었으므로 사해행위에 해당함

사 건 2012나10032 사해행위취소 원고, 피항소인 대한민국 피고, 항소인 양AA 제1심 판 결 대전지방법원 천안지원 2012. 1. 13. 선고 2011가합4875 판결 변 론 종 결

2012. 8. 29. 판 결 선 고

2012. 9. 26.

1. 당심에서 교환적으로 변경된 청구에 따라，

• 가. 양BB의 피고에 대한 2010. 2. 26자 000원의 금원지급행위를 취소한다. 나.피고는 원고에게 000원 및 이에 대하여 이 사건 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 금원을 지급하라‘

청구취지 및 항소취지

주문 제1항과 같다{원고는 당심에서 청구취지를 이와 같이 교환적으로 변경하였다. 한편 원고는 주위적 청구로 양BB과 피고 사이에 2010. 2. 26.에 체결된 000 원의 증여계약 취소를， 예비적 청구로 양BB의 피고에 대한 2010. 2. 26 자 000원 변제의 취소를 구하고 있으나， 채권자가 채무자의 어떤 금원지급행위가 사해행위에 해당된다고 하여 그 취소를 청구하면서 다만 그 금원지급행위의 법률적 평가와 관련하여 증여 또는 변제로 달리 주장하는 것은 그 사해행위취소권을 이유 있게 하는 공격방법에 관한 주장을 달리하는 것얼 뿐이지 소송물 또는 청구 자체를 달리하는 것으로 볼 수 없으므로(대법원 2005. 3. 25. 선고 2004다10985，10992 판결 등 참조). 원고의 위 청구취지를 선해하여 통일한 긍원지급행위의 취소를 구하는 하나의 청구로 본다}.

제1심 판결을 취소하고， 고의 청구를 기각한다.

• 가. 조세채권의 발생

1. 양BB은 2009. 3. 17 CC쇼핑 주식회사(이하 ‘CC쇼핑에’라고만 한다)에게 그 소유의 OO시 OO동 000， 000， 000， 0004 토지， 위 OOO 000 지상 건물 중 각 2/3 지분(이하 '이 사건 각 지분'이라고 한다)을 000원에 매도하였다(이하 ’이 사건 매매계약’이라고 한다).

2. 양BB은 2010. 6. 21. 천안세무서장에게 이 사건 각 지분에 대한 양도소득세를 자진신고하였으나 이를 납부하지 않았다. 그러자， 천안세무서장은 2011. 2. 7 양BB에 대하여 가산세 000원을 포함한 000원을 양도소득세로 결정하고(이하 '이 사건 조세채권'이라고 한다)，납부기한을 2011. 2. 28.로 하여 납세고지하였다.

3. 이 사건 소 제기일인 2011. 9. 1. 현재 양BB이 납부하지 아니한 양도소득세 체납액은 000원이다

• 나. 양BB의 피고에 대한 금원지급행위

1. 양BB은 이 사건 매매계약 체결일인 2009. 3. 17. CC쇼핑으로부터 계약금 및 중도금으로 000원을 지급받은 후， 그 다음날인 2009. 3. 18. 동생인 피고의 농협 계좌로 000원을 송금하였다(이하 1제l차 금원지급행위’라고 한다).

2. 양BB은 2010. 2. 25. CC쇼핑으로부터 이 사건 매매계약의 잔금 000원 중 CC쇼핑이 양BB에 대한 채권자인 최OO에게 직접 지급한 000원을 공제한 000원을 자기앞수표 및 현금으로 지급받은 후， 그 다음날인 2010. 2 26. 피고에게 그 중 액면금 000원의 자기앞수표 1장을 교부하였다(이하 ‘제2차 금원지급행위’라고 한다)

3. 피고는 위 자기앞수표 액연금 중 000원을 자신의 농협 계좌 (000)에 입금하고，000원을 거래처인 주식회사 OOO에게 송금 하였다‘

• 다. 양OO의 재산상태 제2차 금원지급행위 당시 양BB에게는 CC쇼핑으로부터 받은 매매잔금 000원이 유일한 재산이었다 [인정 근거] 다툼 없는 사실， 갑 1-5， 9-11호증(가지번호 포함)， 변론 전체의 취지

원고가 제2차 금원지급행위는 조세채권자인 원고를 해하는 사해행위라고 주장함에 대하여， 피고는， 양BB에 대한 국세청의 체납추적조사가 2011. 4. 7.부터 이루어졌으므로 광범위한 조사권을 가진 원고로서는 그 무렵 제2차 금원지급행위가 사해행위임을 얄았다고 보아야 하는데， 원고는 그때부터 1년이 지난 2012. 5. 16.에야 제2차 금원지 급행위의 취소를 구하는 것으로 청구를 교환적으로 변경하였으므로 이 사건 소는 제척 기간을 도과하여 부적법하다고 항변한다. 살피건대， 갑 4호증의1， 12호증에 의하면 대전지방국세청이 2011. 4. 7.부터 양BB 에 대하여 체납추적조사를 설시하였고， 2011. 4. 20 양BB의 계화거래내역을 조회한 사실은 인정되나， 그러한 사정만으로 원고가 그 무렵부터 이미 제2차 금원지급행위의 존재 및 그것이 사해행위에 해당함을 알았다고 보기는 어렵고 달라 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 갑 12호증에 의하면 원고는 2011. 7경까지도 이 사건 매매계약의 잔금 000원이 최OO， OO캐피탈 등 양BB의 채권자들에게 직접 지급된 것으로 사실관계를 잘못 파악하고 있었던 사실을 인정할 수 있으므로， 원고는 제2차 금원지급 행위의 존재 자체를 몰랐던 것으로 보인다. 따라서 피고의 위 본안전 항변은 이유 없다

• 가. 피보전채권의 존부 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 하기 전에 발생된 것이어야 하지만， 그 법률행위 당시에 이미 채권성립의 기초가 되는 법률관계가 성립되어 있고， 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 채권이 발생하리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며， 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 발생한 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다(대법원 2012. 2. 23 선고 2011다76426 판결 등 참조). 또한 자산의 양도차익에 대한 소득세는 예정신고 ･ 납부하는 조세로서 과세표준이 되는 금액이 발생한 달(자산의 양도일이 속하는 달)의 말일에 그 납부의무가 추상적으로 성립하고，자산양도자의 주소지 관할 세무서장이 양도차익예정신고 또는 양도차익예정 선고 및 자진납부를 한 사람에 대하여는 그 신고 또는 자진납부가 있는 날로부터 1월 이내에，양도차익예정신고를 하지 아니한 사람에 대하여는 즉시 그 양도차익과 세액을 결정하고 과세표준과 세율， 세액 기타 필요한 사항을 납세고지서에 기재하여 당해 거주자에게 통지함으로써 납세의무가 구체적으로 확정된다(대법원 1989. 10. 13. 선고 88 누2519 판결 참조). 이 사건으로 돌아와 살피건대， 양BB이 2010. 2. 25 이 사건 매매계약의 잔금을 모두 수령하였으므로 이 사건 각 지분의 양도시기는 그 날이 되고， 이로 인한 원고의 양도소득세 채권은 그 달의 말일인 2010. 2. 28 에 추상적으로 성립되었다고 할 것인바，비록 이 사건 조세채권이 제2차 금원지급행위 이후에 성립되었지만， 제2차 금원지급행 위 당시 이미 채권 성렵의 기초가 되는 법률관계가 성립되어 가까운 장래에 그 법률관계에 기하여 조세채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었고， 실제로 그로부터 얼마 지나지 않아 그 개연성이 현실화되어 이 사건 조세채권이 성립되었으므로， 위 조세채권도 이 사건에서 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다고 할 것이다.
• 나. 제2차 금원지급행위의 법률적 평가 및 사해행위의 성립 여부

1. 증여 살피건대，① 피고는 제2차 금원지급행위에 대하여 증여가 아니라 양BB이 그 동안 피고로부터 차용하였던 금원을 변제한 것이라고 주장하나， 그와 관련된 구체적인 차용내역은 모두 제1차 금원지급행위 이전에 있었던 일이고 그 합계액도 제1차 금원지급액인 000원에 미달하며， 피고는 소의 교환적 변경이 이루어지기 전에 제1차 금원지급행위로써 양BB과 사이에 정산이 되었다는 취지로 주장하였던 점，② 양BB에게는 이 사건 매매계약의 잔금이 유얼한 재산이었으므로 이를 피고에게 대여하였다고 보기도 어려운 점，③ 피고와 양BB이 남매 사이이고， CC쇼핑으로부터 매매대금을 수령한 직후 바로 피고에게 금원을 교부한 점，④ 피고가 제2차 금원지급액의 상당 부분을 거래처에 송금함으로써 자신의 이익을 위하여 사용한 점 등의 사정을 종합하면，제2차 금원지급행위는 증여라고 봄이 상당하다. 나아가 채무자가 자기의 유일한 재산을 타인에게 무상으로 증여하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 채권자에 대하여 사해행위가 되므로(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다 74843 판결 등 참조)， 제2차 금원지급행위는 채권자인 원고에 대한 사해행위에 해당한 다고 할 것이고， 수익자인 피고의 악의는 추정된다.

2. 변제 설령 위와 달리 양BB과 피고 사이에 이자 등 아직 정산할 금액이 남아 있어 제2차 금원지급행위를 변제로 본다고 하더라도， 채무자가 채무초과의 상태에서 특정 채권자에게 채무의 본지에 따른 변제를 함으로써 다른 채권자의 공동담보가 감소하는 결과가 되는 경우 채무자가 특히 일부의 채권자와 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제를 하였다면 이는 사해행위가 되는 것인바，앞서 본 양BB과 피고의 관계， 이 사건 매매계약의 잔금이 양BB의 유일한 재산이었던 점， 양BB이 위 잔금을 수령한 직후 피고에게 그 대부분을 지급한 점， 그 후 양BB이 양도소득세 자진신고만 하고 이를 납부하지 않았던 점 등의 사정을 종합하면， 제2차 금원지급행위는 양BB이 피고와 통모하여 다른 채권자인 원고를 해할 의사로 변제한 것이라고 봄이 상당하므로 역시 사해행위에 해당한다고 할 것이다

• 다. 원상회복의 방법 제2차 금원지급행위로 피고에게 교부된 긍원은 피고의 재산에 혼입되어 특정성을 상실하였고，그 중 상당 부분은 피고의 거래처에 송긍되어 이미 소비되었으므로，원물 반환이 불가능한 경우에 해당하고， 따라서 이 사건에서 원상회복은 가액배상의 방법에 의함이 상당하다 라.소결 따라서 양BB이 피고에 대하여 한 제2차 금원지급행위는 채권자인 원고를 해하 는 사해행위이므로 취소되어야 하고， 그 원상회복으로 피고는 원고에게 000원 및 이에 대하여 이 사건 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 민법에서 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다

그렇다면 당심에서 교환적으로 변경된 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다(제1차 금원지급행위의 취소 및 그 원상회복을 구하는 구소 는 당심에서의 교환적 변경으로 취하되어 이에 대한 제1심 판결은 실효되었다).