분할신설회사가 분할전 회사채무에 대하여 변제하는 경우 부당행위계산부인 여부

【주 문】

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2002. 12. 1. 원고에 대하여 한 2000 사업연도 법인세 485,336,490원 및 2001 사업연도 법인세 84,529,900원의 부과처분을 모두 취소한다.

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2 내지 5호증, 갑 제6호증의 1 내지 6, 갑 제7호증의 1, 2, 3, 갑 제8, 9호증, 갑 제10호증의 1 내지 6, 갑 제11, 12, 13호증, 갑 제14호증의 1, 2, 3, 갑 제15 내지 18호증, 갑 제24호증의 2, 3, 5 내지 8, 11 내지 15, 을 제1 내지 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

• 가. 주식회사 ○○건설(아래에서 ○○건설이라고만 한다)은 1985. 4. 25. 아파트건설 및 택지조성업 등을 목적으로 설립된 회사로서 그 자본금 총액은 52억 8,000만 원이고, 발행주식 1,056,000주 중 대표이사인 정○○가 58%를, 정○○, 정○○가 각 15%씩을, 이○○이 5%를, 이○○가 3%를, 이○○, 김○○가 각 2%씩을 각 보유하고 있었다.
• 나. 그런데 ○○건설은 그 목적사업 중 토목건축공사업에 관한 권리·의무 일체를 분할하여 원고를 설립하기로 하고, 1999. 5. 13. 그 분할계획서(갑 제13호증, 아래에서 이 사건 분할계획서라 한다)에 대한 주주총회의 승인결의를 거쳐 1999. 6. 20. 신설회사인 원고의 설립등기를, 1999. 7. 3. ○○건설의 분할등기를 각 경료하였는바, 위 분할계획서에 의하면 분할시 총 264,000주의 주식을 발행하여 ○○건설의 주주들에게 그 지분비율에 따라 배당하고, 원고의 목적사업을 토목건축공사업 및 이에 부대하는 일체의 사업으로 하며, 원고는 분할 전 ○○건설의 채무 중 출자한 재산에 관한 채무만을, ○○건설은 그 외의 채무만을 각 부담하는 것으로 되어 있다.
• 다. ○○건설은 그 무렵 상법 제530조의9 제4항, 제527조의5 제1항에 따라 채권자들을 위하여 위와 같은 회사 분할에 이의가 있으면 소정의 기간 내에 이를 제출하라는 취지의 공고를 한 바 있으나, 알고 있는 채권자에 대하여 개별적으로 이의제출의 최고를 하지는 아니하였다.
• 라. 그 후 ○○건설은 1999. 9. 14. 충청북도지사에게 양수인을 원고로 하여 건설업양도신고를 하였는바, 충청북도지사는 1999. 10. 1. 양수인이 양도인의 상호보증에 기한 기존 채무를 모두 인수할 것 등을 조건으로 하여 위 신고를 수리하였다.
• 마. 한편 ○○건설은 1996. 12. 31.경 합자회사 ○○종합건설(아래에서 ○○종합건설이라고만 한다)의 신용보증기금에 대한 채무를 보증하고, 1997. 12. 11.경 주식회사 ○○건설(아래에서 ○○건설이라고만 한다)의 신용보증기금에 대한 채무를 보증한 것을 비롯하여 상호보증의 방법으로 다른 건설업체의 금융기관 등에 대한 채무를 다수 보증한 바 있는데, 그 후 ○○종합건설이 부도로 1999. 10. 31. 관할 세무서장으로부터 국세결손처분을 받고, ○○건설이 1999. 6. 30. 청주지방법원으로부터 화의인가결정을 받는 등으로 ○○건설이 보증한 건설업체들이 연쇄 도산함에 따라 1999. 12. 31. 현재 누적 결손금이 자본금의 2배가 넘는 111억 4,000만 원 상당에 이르게 되어 위 보증채무 등에 대한 변제능력을 사실상 상실하였다.
• 바. 이에 따라 ○○건설이 2000. 4. 28. 원고에게 당시 확정된 보증채무액 84억 7,000여만 원의 35.4% 상당인 30억 원의 채무를 부담하여 달라고 요청하자, 원고는 2000. 5. 8. ○○건설과 사이에 원고가 15억 원을 한도로 ○○건설의 위 보증채무를 변제하되 변제된 금액에 대하여는 주채무자를 상대로 구상권을 행사하고 ○○건설에 대하여는 이를 행사하지 아니한다는 취지의 합의를 한 다음 수 차례 ○○건설에게 보증채무변제조의 금원을 지급하였고, 이에 ○○건설은 원고로부터 지급받은 금원으로 2000. 5. 31. 신용보증기금에게 ○○건설에 대한 보증채무액 중 226,621,708원, 2000. 6. 30. 신용보증기금에게 ○○종합건설에 대한 보증채무액 중 302,299,935원, 2000. 8. 9. 신용보증기금에게 ○○건설에 대한 보증채무액 중 57,038,592원, 같은 날 한국○○은행에게 ○○종합건설에 대한 보증채무액 중 158,292,039원, 2000. 11. 13. 한국○○은행에게 ○○종합건설에 대한 보증채무액 중 107,480,272원, 같은 날 신용보증기금에게 ○○종합건설에 대한 보증채무액 중 243,200,000원 등 합계 10억 94,932,546원(아래에서 이 사건 변제액이라 한다)을 변제하였다.
• 사. 그 후 원고는 이 사건 변제액 상당을 손금에 계상하여 과세표준 및 세액을 산출한 후 이를 기초로 청주세무서장에게 2000 사업연도 법인세 신고를 하였는데, 이에 청주세무서장은 2002. 12. 1. 원고가 ○○건설에게 이 사건 변제액 상당을 지급한 행위는 특수관계자에게 업무무관대여금을 지급한 행위로서 부당행위계산에 해당한다는 이유로 위 금원에 관하여 손금 불산입 및 사내유보의 소득처분을 하고, 관련 가지급금 인정이자(2000 사업년도 58,007,254원, 2001 사업연도 120,481,211원)를 익금 산입 및 기타 사외유출로 소득처분하며, 관련 지급이자(2001 사업연도 83,998,137원)를 손금 불산입 및 기타 사외유출로 소득처분하는 일방, 조세특례제한법 제7조 소정의 중소기업에 대한 특별감면세액을 재계산하여 원고에 대한 2000 사업연도 및 2001 사업연도 법인세 과세표준 및 세액을 경정한 후 원고에게 2000년도 법인세 485,336,490원 및 2001년도 법인세 84,529,900원을 추가로 납부하라는 내용의 고지(아래에서 이 사건 처분이라 한다)를 하였다.
• 아. 원고는 2003. 3. 5. 이 사건 처분에 대하여 국세심판원에 심판청구를 하였으나 2003. 11. 5. 기각되었다.

• 가. 원고의 주장 이 사건 분할계획서에 의하면 원고는 분할 전 ○○건설의 채무 중 출자한 재산에 관한 채무만을 부담하고 ○○건설은 그 외의 채무만을 부담하는 것으로 되어 있으므로, ○○건설은 상법 제530조의9 제4항, 제527조의5에 의하여 알고 있는 채권자에 대하여 개별적으로 이의제출의 최고를 하여야 함에도 불구하고 이를 해태하였으므로, 원고는 이 사건 분할계획서의 내용에도 불구하고 상법 제530조의9 제1항 에 의하여 분할 전 ○○건설의 보증채무 등 모든 채무에 대하여 ○○건설과 연대하여 이를 변제할 책임이 있었다고 할 것이어서, 원고가 ○○건설에게 이 사건 변제액 상당을 지급한 행위는 부당행위계산에 해당하지 아니하므로, 이 사건 변제액 상당 중 도산으로 인하여 구상권 행사가 어려운 ○○종합건설에 대한 변제액 811,272,246원(302,299,935원+158,292,039원+107,480,272원+243,200,000원) 상당은 법인세법 제34조 제2항 에 의하여 손금에 산입하고, 향후 구상권 행사가 가능한 세원건설에 대한 변제액 283,660,300원(226,621,708원+57,038,592원) 상당은 손금에 해당하지 아니하므로 사내유보의 소득처분을 하되, 관련 가지급금 인정이자의 익금 산입 및 관련 지급이자의 손금 불산입으로 소득처분을 하여서는 아니된다.
• 나. 피고의 주장

○○건설이 회사를 분할함에 있어 상법 소정의 채권자보호절차를 이행하지 아니하였다고 하더라도 그와 같은 분할무효사유는 상법 제530조의11 제1항, 제529조에 의한 분할무효의 소에 의하여 다툴 수 있을 뿐인데, 채권자가 위 규정에 따라 분할의 등기가 있은 날로부터 6월 이내에 분할무효의 소를 제기하지 아니한 이상 분할의 효력을 다툴 수 없게 되었으므로 원고도 ○○건설의 분할 전 채무에 대하여 연대채무를 부담하지 아니하는 것인데도, 원고가 특수관계자인 ○○건설에게 업무와 관련 없이 이 사건 변제액 상당을 지급하고 구상권을 포기한 행위는 법인세법 제52조 소정의 부당행위계산에 해당하므로 이 사건 변제액 상당은 손금에 산입될 수 없다.

별지 기재와 같다.

• 가. 상법상 회사분할에 관한 규정들에 의하면, 회사분할에 있어서는 분할로 인하여 설립되는 회사(아래에서 신설회사라고 한다)는 분할 전의 회사 채무에 관하여 분할되는 회사와 연대하여 변제할 책임이 있고(상법 제530조의9 제1항), 다만 주주총회의 특별결의로써 신설회사가 분할되는 회사의 채무 중에서 출자한 재산에 관한 채무만을 부담할 것을 정할 수 있고, 이 경우 분할되는 회사가 분할 후에 존속하는 때에는 신설회사가 부담하지 아니하는 채무만을 부담하며(상법 제530조의9 제2항), 이 때에는 회사가 알고 있는 채권자에게 일정한 기간 내에 이의를 제출할 것을 최고하는 등의 채권자보호절차를 취하여야 하고(상법 제530조의9 제4항, 제527조의5), 한편 채권자가 이의기간 내에 이의를 제출하지 아니한 때에는 분할을 승인한 것으로 본다(상법 제530조의9 제4항, 제527조의5 제3항, 제232조 제2항)고 규정하고 있다. 이들 규정을 종합하여 보면, 상법은 회사가 분할되고 분할되는 회사가 분할 후에도 존속하는 경우에, 특별한 사정이 없는 한 회사의 책임재산은 분할되는 회사와 신설회사의 소유로 분리되는 것이 일반적이므로 분할 전 회사의 채권자를 보호하기 위하여 분할되는 회사와 신설회사가 분할 전의 회사채무에 관하여 연대책임을 지는 것을 원칙으로 하고, 이 경우에는 회사가 분할되더라도 채권자의 이익을 해할 우려가 없으므로 알고 있는 채권자에 대하여 따로 이를 최고할 필요가 없도록 한 반면에, 다만 만약 이러한 연대책임의 원칙을 엄격하게 고수한다면 회사분할제도의 활용을 가로막는 요소로 작용할 수 있으므로 연대책임의 원칙에 대한 예외를 인정하여 신설회사가 분할되는 회사의 채무 중에서 출자받은 재산에 관한 채무만을 부담할 것을 분할되는 회사의 주주총회의 특별결의로써 정할 수 있게 하면서, 그 경우에는 신설회사가 분할되는 회사의 채무 중에서 그 부분의 채무만을 부담하고, 분할되는 회사는 신설회사가 부담하지 아니하는 채무만을 부담하게 하여 채무관계가 분할채무관계로 바뀌도록 규정하였다고 해석된다. 그리고 이와 같이 분할되는 회사와 신설회사가 분할 전 회사의 채무에 대하여 연대책임을 지지 않는 경우에는 채무자의 책임재산에 변동이 생기게 되어 채권자의 이해관계에 중대한 영향을 미치므로 채권자의 보호를 위하여 분할되는 회사가 알고 있는 채권자에게 개별적으로 이를 최고하도록 규정하고 있는 것이고, 따라서 분할되는 회사와 신설회사의 채무관계가 분할채무관계로 바뀌는 것은 분할되는 회사가 자신이 알고 있는 채권자에게 개별적인 최고절차를 제대로 거쳤을 것을 요건으로 하는 것이라고 보아야 하며, 만약 그러한 개별적인 최고를 누락한 경우에는 그 채권자에 대하여 분할채무관계의 효력이 발생할 수 없고 원칙으로 돌아가 신설회사와 분할되는 회사가 연대하여 변제할 책임을 지게 되는 것이라고 해석하는 것이 옳다(대법원 2004. 8. 30. 선고 2003다25973 판결 참조).
• 나. 그런데 ○○건설이 분할 전 ○○건설의 보증채무에 대하여 그 채권자들에게 개별적인 최고를 포함하는 채권자보호절차를 게을리한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, ○○건설의 보증채권자들에 대하여는 이 사건 분할계획서에 따른 분할채무관계의 효력이 발생할 수 없고, 원고와 ○○건설이 연대하여 변제할 책임을 지게 된다고 할 것이다.
• 다. 피고는 상법 제530조의11, 제529조 제2항에 의하여 분할무효의 소의 제척기간을 6개월로 한정하고 있으므로 신설회사인 원고가 연대하여 변제할 책임을 진다고 하더라도 그 제척기간 역시 6개월이 된다고 보아야 할 것이므로 위 분할등기로부터 6개월이 경과함으로써 원고의 연대책임도 소멸한다고 주장하나, 위 규정에서 분할무효의 소의 제척기간을 6개월로 정하고 있는 것은 법적 안정성을 위하여 조속히 회사 분할의 확정을 도모하고자 하는 데 그 취지가 있는 것이므로, 분할되는 회사의 채권자가 신설회사에 연대책임을 추궁하는 경우에까지 위 규정이 유추적용된다고 보아야 할 아무런 근거가 없다.
• 라. 그러므로 원고가 ○○건설에게 이 사건 변제액 상당을 지급하여 ○○건설로 하여금 분할 전 ○○건설의 금융기관 등에 대한 보증채무를 변제하도록 한 것은 ○○건설과 연대하여 이를 변제할 원고의 책임에 기한 것이라고 할 것이고, 이는 원고가 ○○건설의 보증채권자에게 직접 대위변제를 하는 형식을 취하지 아니하였다고 하여 달리 볼 수 없으며, 따라서 원고가 ○○건설에게 이 사건 변제액 상당을 지급한 것이 법인세법 제52조 소정의 부당행위계산에 해당한다고 보아 원고에게 법인세액의 추가납부를 고지한 이 사건 처분은 위법하다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.