'사기 기타 부정한 행위'의 의미

조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세포탈범의 주체 및 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 적용의 판단 기준 원천징수의무자가 조세포탈범행에 대하여 공범이 될 수 있는지 여부(적극) 및 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 '사기 기타 부정한 행위'의 의미 외국법인에 대한 주민세 원천징수의 가부(적극) 【판결요지】 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세포탈범의 범죄주체는 국세기본법 제2조 제9호 소정의 납세의무자와 조세범처벌법 제3조 소정의 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 기타의 종업원 등의 법정책임자이고, 이러한 신분을 가지지 아니한 자는 비록 원천징수의무자라 하더라도 납세의무자의 조세포탈에 공범이 될 수 있을 뿐, 독자적으로 조세포탈의 주체가 될 수는 없다. 따라서 1인의 원천징수의무자가 수인의 납세의무자와 공모하여 조세를 포탈한 경우에도 조세포탈의 주체는 어디까지나 각 납세의무자이고 원천징수의무자는 각 납세의무자의 조세포탈에 가공한 공범에 불과하므로, 그 죄수는 각 납세의무자별로 각각 1죄가 성립하고 이를 포괄하여 1죄가 성립하는 것은 아니라 할 것이다. 그러므로 연간 포탈세액이 일정액 이상에 달하는 경우를 구성요건으로 하고 있는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 의 적용에 있어서도 그 적용대상이 되는지 여부는 납세의무자별로 연간 포탈세액을 각각 나누어 판단하여야 하고, 각 포탈세액을 모두 합산하여 그 적용 여부를 판단할 것은 아니다. 원천징수의무자가 정당한 이유 없이 납세의무자로부터 원천징수세액을 징수하지 아니하거나 또는 그 징수한 세액을 납부하지 아니하는 행위 자체가 처벌대상으로 되는 조세범처벌법 제11조 소정의 범죄는 같은 법 제9조 제1항 제3호가 규정하는 이른바 협의의 조세포탈범과는 명백히 구분되는 것이나, 그렇다고 하여 원천징수의무자는 언제나 위와 같은 조세범처벌법 제11조 소정의 범죄에 대하여만 그 주체가 될 수 있을 뿐 납세의무자의 조세포탈범행에 대한 공범이 될 수 없는 것은 아니라 할 것이고, 또 원천징수의무자가 납세의무자와의 약정으로 원천징수세액을 원천징수의무자 자신이 부담하기로 약정한 바 있다고 하여 그러한 경우에는 언제나 조세범처벌법 제11조 의 범죄만 성립될 수 있을 뿐 납세의무자의 조세포탈에 대한 공범이 성립될 수 없다고 할 수는 없다. 또한 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 '사기 기타 부정한 행위'라는 것은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 아니하나, 적극적으로 허위의 2중 계약서 등을 작성·사용한 경우에는 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 '사기 또는 부정한 방법'을 사용한 것이다. 구 지방세법(1994. 12. 22. 법률 제4794호로 개정되기 전의 것) 제172조, 제173조 제2항, 제179조의3, 같은법시행령 제130조의9의 각 규정에 의하면, 법인세할 주민세는 원칙적으로 시·군 내의 법인세 납부의무가 있는 법인이 그 납세의무자가 되나, 주민세 특별징수에 관한 근거규정인 같은 법 제179조의3과 같은법시행령 제130조의9의 규정에 의하여 법인세법 제59조 의 규정에 따라 국내원천소득에 대하여 원천징수 법인세의 납세의무자로 되는 외국법인도 그 납세의무자로 됨이 법문상 명백하다. 【참조조문】 조세범처벌법 제9조 제1항, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조 조세범처벌법 제9조, 제11조 법인세법 제59조, 구 지방세법(1994. 12. 22. 법률 제4794호로 개정되기 전의 것) 제172조, 제173조, 제179조의3, 지방세법시행령 제130조의9 【참조판례】 대법원 1992. 8. 14. 선고 92도299 판결(공1992, 2707), 대법원 1997. 10. 28. 선고 97도1908 판결, 대법원 1998. 3. 24. 선고 97도3368 판결(공1998상, 1251) 대법원 1988. 3. 8. 선고 85도1518 판결(공1988, 718), 대법원 1997. 5. 9. 선고 95도2653 판결(공1997상, 1797) 【원심판결】 서울고법 1997. 9. 9. 선고 96노1193 판결 【주문】 상고를 모두 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다.

조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세포탈범의 범죄주체는 국세기본법 제2조 제9호 소정의 납세의무자와 조세범처벌법 제3조 소정의 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용인, 기타의 종업원 등의 법정책임자이고, 이러한 신분을 가지지 아니한 자는 비록 원천징수의무자라 하더라도 납세의무자의 조세포탈에 공범이 될 수 있을 뿐, 독자적으로 조세포탈의 주체가 될 수는 없다 (대법원 1997. 10. 28. 선고 97도1908 판결, 1992. 8. 14. 선고 92도299 판결 참조). 따라서 1인의 원천징수의무자가 수인의 납세의무자와 공모하여 조세를 포탈한 경우에도 조세포탈의 주체는 어디까지나 각 납세의무자이고 원천징수의무자는 각 납세의무자의 조세포탈에 가공한 공범에 불과하므로, 그 죄수는 각 납세의무자별로 각각 1죄가 성립하고 이를 포괄하여 1죄가 성립하는 것은 아니라 할 것이다. 그러므로 연간 포탈세액이 일정액 이상에 달하는 경우를 구성요건으로 하고 있는 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 '특가법'이라고 한다) 제8조의 적용에 있어서도 그 적용대상이 되는지 여부는 납세의무자별로 연간 포탈세액을 각각 나누어 판단하여야 하고, 각 포탈세액을 모두 합산하여 그 적용 여부를 판단할 것은 아니다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고인이 1992년도에 '용등사해' 및 '동방불패'라는 영화를 홍콩 소재 영화수출회사로부터 수입하였으나 그 수출회사가 서로 달라 피고인이 그들 수출회사와 공모하여 한 국내원천소득에 대한 법인세 포탈은 각 수출회사별로 각각 1죄가 성립하고, 그 각 포탈세액이 '용등사해'의 경우 금 108,307,584원, '동방불패'의 경우 금 110,707,119원으로서 특가법 제8조 제1항 제2호의 적용 하한인 금 200,000,000원에 미달하여 단지 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 소정의 조세포탈죄가 각 성립할 뿐인데, 그에 대한 이 사건 공소는 같은 법 제17조(1994. 12. 22. 법률 제4812호로 개정되기 전의 조문)가 정하고 있는 3년의 공소시효기간이 도과한 후에 제기되었음이 분명하므로, 결국 위 각 영화의 수입과 관련한 원천징수 법인세의 포탈행위는 형사소송법 제326조 제3호 소정의 면소판결의 대상이라고 판단하고 있다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 법인세법상의 원천징수의무의 법률적 성격을 오해하였거나 원천징수에 있어서의 조세포탈의 주체와 특가법 제8조 제1항의 적용대상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.

• 가. 국선변호인 김병준의 상고이유와 사선변호인 배만운의 상고이유 제1점, 제2점 중 채증법칙 위배의 점 및 보충상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 인용한 각 증거와 원심이 추가로 조사한 증거들을 종합하여, 피고인이 1991년도에 '종횡사해', '감옥풍운(도범)', 1993년도에 '독고구검', 1994년도에 '천용팔부', '당백호점추향', '도학위룡3'이라는 영화를 각 수입하면서 홍콩 소재의 그 각 영화수출회사와 공모하여 사용료대금을 실제 금액보다 낮게 기재한 허위계약서 등을 이용하여 수입 및 통관절차를 밟음으로써 위 각 영화수출회사들의 국내원천소득에 대한 원천징수 법인세 일부를 사기 또는 부정한 방법으로 포탈하였다는 공소사실을 유죄로 인정하면서, 피고인이 검찰에서 위 각 영화를 피고인이 허위계약서를 사용하여 각 수입하였고 일부 영화는 공소외 회사의 명의로 수입하였으나 이는 단지 명의만을 빌린 것이라고 자백한 바 있으며, 그 자백이 임의성이 없거나 그 신빙성을 의심할만한 사정이 있다고 보여지지 아니하고, 원심이 채용하고 있는 위 각 증거들에 의하면 피고인의 위 자백이 진실한 것이라고 인정하기에 충분하다고 판단하고 있다. 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 증거가치의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 이유불비 또는 이유모순의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
• 나. 사선변호인 배만운의 상고이유 제2점 중 법리오해의 점에 대하여 원천징수의무자가 정당한 이유 없이 납세의무자로부터 원천징수세액을 징수하지 아니하거나 또는 그 징수한 세액을 납부하지 아니하는 행위 자체가 처벌대상으로 되는 조세범처벌법 제11조 소정의 범죄는 같은 법 제9조 제1항 제3호가 규정하는 이른바 협의의 조세포탈범과는 명백히 구분되는 것이나, 그렇다고 하여 원천징수의무자는 언제나 위와 같은 조세범처벌법 제11조 소정의 범죄에 대하여만 그 주체가 될 수 있을 뿐 납세의무자의 조세포탈범행에 대한 공범이 될 수 없는 것은 아니라 할 것이고, 또 원천징수의무자가 납세의무자와의 약정으로 원천징수세액을 원천징수의무자 자신이 부담하기로 약정한 바 있다고 하여 그러한 경우에는 언제나 조세범처벌법 제11조 의 범죄만 성립될 수 있을 뿐 납세의무자의 조세포탈에 대한 공범이 성립될 수 없다고 할 수는 없다. 또한 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 '사기 기타 부정한 행위'라는 것은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 아니하나 (대법원 1997. 5. 9. 선고 95도2653 판결, 1988. 3. 8. 선고 85도1518 판결 등 참조), 원심이 인정한 바와 같이 피고인이 적극적으로 허위의 2중 계약서 등을 작성·사용한 이상 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 '사기 또는 부정한 방법'을 사용한 것이라고 할 수 있다. 따라서 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 조세포탈에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.
• 다. 사선변호인 배만운의 상고이유 제3점에 대하여 구 지방세법(1994. 12. 22. 법률 제4794호로 개정되기 전의 법률, 이하 '법'이라고 한다) 제172조, 제173조 제2항, 제179조의3, 법시행령 제130조의9의 각 규정에 의하면, 법인세할 주민세는 원칙적으로 시·군 내의 법인세 납부의무가 있는 법인이 그 납세의무자가 되나, 주민세 특별징수에 관한 근거규정인 법 제179조의3과 법시행령 제130조의9의 규정에 의하여 법인세법 제59조 의 규정에 따라 국내원천소득에 대하여 원천징수 법인세의 납세의무자로 되는 외국법인도 그 납세의무자로 됨이 법문상 명백하다. 그러므로 피고인이 외국법인인 홍콩 소재 영화수출회사로부터 이 사건 영화를 수입하면서 그 원천징수세액을 피고인이 부담하기로 한 이 사건에 있어, 홍콩 소재 영화수출회사의 국내원천소득은 피고인이 실제 지급한 금액에 원천징수 법인세액뿐만 아니라 법 제179조의3의 규정에 따른 원천징수 주민세액을 더한 금액이라 할 것이므로, 피고인이 홍콩 소재 영화수출회사와 공모하여 한 이 사건 원천징수 법인세의 포탈세액을 계산함에 있어서도 위와 같이 원천징수 주민세액까지 합산한 국내원천소득을 그 과세표준으로 하여 계산하여야 할 것이다. 따라서 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 원천징수 주민세 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다.
• 라. 사선변호인 배만운의 상고이유 제4점에 대하여 기록에 의하면, 이 사건 세무공무원의 고발시 원심이 조세법처벌법 제9조 제1항 제3호로 의율하고 있는 1993년도의 '독고구검'이라는 영화의 수입과 관련한 원천징수 법인세 포탈에 관하여 영화명, 수출회사 및 포탈세액을 상세히 기재한 '영화수입 및 탈세내역'라는 서면을 첨부하였음을 알 수 있으므로(수사기록 302면), 그에 대하여 유죄를 인정한 원심판결에 소추요건을 결한 공소사실을 유죄로 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유 또한 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.