가. 국세기본법 제39조 제1호 에 의하여 법인의 무한책임사원에게 제2차 납세의무를 부과시키기 위하여는 체납국세의 납세의무 성립일 현재 실질적으로 무한책임 사원으로서 그 법인의 운영에 관여할 수 있는 위치에 있음을 요하고, 단지 형식상으로 법인의 등기부상 무한책임사원으로 등재되어 있다는 사유만으로 곧 무한책임사원으로서 납세의무를 부과시킬 수 없다.
나. "등기할 사항은 등기와 공고후가 아니면 선의의 제3자에게 대항할 수 없다"는 상법 제37조 소정의 제3자라 함은 대등한 지위에서 하는 보통의 거래관계의 상대방을 말한다 할 것이고, 조세권에 기하여 조세의 부과처분을 하는 경우의 국가는 여기에 규정된 제3자라 할 수 없다. 【참조조문】
가. 국세기본법 제39조제1호
나. 상법 제37조 【참조판례】
가. 대법원 1989.12.12. 선고 88누9909 판결(공1990,280), 1990.4.13. 선고 89누1414 판결(공1990,1088)
나. 대법원 1978.12.26. 선고 78누167 판결(공1979,11651) 【원심판결】 서울고등법원 1990.5.4. 선고 89구4095 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유 제(1),(2)점을 함께 본다. 국세기본법 제39조 제1호 에 의하여 법인의 무한책임사원에게 제2차 납세의무를 부과시키기 위하여는 체납국세의 납세의무 성립일 현재 실질적으로 무한책임사원으로서 그 법인의 운영에 관여할 수 있는 위치에 있음을 요하고,단지 형식상으로 법인의 등기부상 무한책임사원으로 등재되어 있다는 사유만으로 곧 무한책임사원으로서 납세의무를 부과시킬 수없다 할 것이고(당원 1990.4.13. 선고 89누1414 판결; 1989.12.12. 선고 88누9909 판결 등 참조), 상법 제37조 의 '등기할 사항은 등기와 공고 후가 아니면 선의의 제3자에게 대항할 수 없다'는 제3자라 함은 대등한 지위에서 하는 보통의 거래관계의 상대방을 말한다 할 것이고, 조세권에 기하여 조세의 부과처분을 하는 경우의 국가는 여기에 규정된 제3자라 할 수 없다고 해석된다(당원 1978.12.26.선고 78누167 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거를 종합하여 소외 합자회사 ㅇㅇ건설(이하 소외회사라고 한다)이 설립된 이래 이 사건 각 부가가치세 및 법인세의 각 납세의무 성립일은 물론 현재에 이르기까지도 원고가 위 소외회사의 무한책임사원으로 등기되어 있는 사실과 위 소외회사가 1986.10.경에 피고에게 제출한 부가가치세 신고서 및 1987.3.31. 제출한 법인세 과세표준 및 세액신고서상 신고인인 위 소외회사의 대표자로 원고의 이름이 기재되어 있고(그 옆에는 대표사원의 직인이 찍혀 있다), 또 위 소외회사가 1987.3.31.자로신문지상에 한 1986. 사업년도 제2기 결산공고에 있어 그 대표사원의 명의가원고로 되어 있는 사실이 인정되기는 하나, 그 인정사실만으로써는 뒤에서 인정한 사실에 비추어 원고가 그 무렵까지 위 소외 회사의 업무를 집행하는 등무한책임 사원으로서의 권리를 실질적으로 행사하였다고 단정할 수 없다고 판단하고, 오히려 거시증거에 의하여 위 소외회사는 원고가 금 15,000,000원을,소외 최ㅇㅇ이 금 10,000,000원을 각 출자하여 무한책임 사원이 되고 소외 김ㅇㅇ, 김ㅇㅇ, 이ㅇㅇ, 이ㅇㅇ 등이 각 금 5,000,000원을 출자하고 유한책임사원이 되어 원고를 업무집행사원 겸 대표사원으로 정한 다음 1985.9.26. 그설립등기를 마침으로써 설립된 회사인데, 원고는 1986.1.경 위 김ㅇㅇ과 사이에 원고의 지분전부를 위 김ㅇㅇ에게 양도하고 퇴사하기로 하여 위 김ㅇㅇ은원고의 지분을 양수하고 무한책임사원 및 대표사원이 되기로 하는 등의 계약을 맺고, 이어 위 사원들은 1986.1.5. 임시총회를 열어 위 지분의 양도 양수에 동의하고 위 김ㅇㅇ을 업무집행사원 겸 대표사원으로 선임하는 내용의 결의를 한 사실, 그 무렵 원고는 위 지분양도 및 퇴사 등에 따른 등기의 경료에필요한 서류를 작성하여 이를 김ㅇㅇ에게 교부하였으나 위 김ㅇㅇ은 그 등기를 마치지 않고 있던 중 1986.4.29.에 이르러 위 김ㅇㅇ 등 위 소외회사의 사원들은 그들의 지분 및 회사의 운영권 일체를 소외 이ㅇㅇ에게 양도하였는데,위 이ㅇㅇ 역시 이에 따른 등기를 하지 않은 채 회사의 대표사원으로 원고의명의를 내세워 앞서본 부가가치세 신고 등 행위를 한 사실을 인정한 다음, 그인정사실에 의하면 원고는 위와 같이 1986.1.5. 위 소외 회사에 대한 자신의지분을 양도하여 그 출자를 회수하고 사실상 퇴사하여 그 이후로는 무한책임사원으로서의 권리를 행사할 수 없게 되었고, 실제에 있어서도 회사의 업무를집행하는 등으로 그 운영에 관여한 바 없었다 할 것이므로, 그 이후에 성립한위 소외회사의 위 부가가치세 등 납부의무에 관하여 원고가 위 소외회사의 무한책임사원임을 전제로 하여 원고에게 제2차 납세의무를 부담시킨 피고의 이 사건 과세처분이 위법하다고 판단하였는 바, 기록에 비추어 살펴 보면 원심의위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 출자자의 제2차납세의무 내지 상법 제37조 소정의 등기의 효력에 관한 법리오해 및 채증법칙위배의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.