매출을 누락하였다고 인정할 만한 증거가 없으므로 매출누락을 이유로 한 소득처분은 부당함

사 건 대법원 2015두39835 원고, 상고인 이AA 피고, 피상고인 ㅇㅇ세무서장 원 심 판 결 서울고등법원 2015. 2. 6. 선고 2014누48100 판결 판 결 선 고

2015. 7. 23.

원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분에 관한 제1심판결을 취소하며, 이 부 분 소를 각하한다. 원고의 상고를 기각한다. 소송총비용 중 1/4은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

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상고이유를 판단한다.

행정처분이 취소되면 그 처분은 효력을 상실하여 더 이상 존재하지 아니하며, 존재 하지 아니하는 행정처분을 대상으로 한 취소소송은 소의 이익이 없어 부적법하다(대법 원 2012. 12. 13. 선고 2012두18202 판결 등 참조). 기록에 의하면 피고는 이 사건 상고를 제기한 후인 2015. 3. 30. 원심판결의 취지에 따라 원심판결 중 피고 패소부분에 관한 부과처분을 직권으로 취소하는 내용의 경정결 정을 한 사실을 알 수 있으므로, 이 사건 소 중 이와 같이 취소된 부분에 관한 것은 이미 소멸하여 없는 처분의 취소를 구하는 것이어서 부적법하게 되었다. 피고의 상고 이유의 주장은 이유 있다.

원고의 상고이유의 주장은 상고심에 이르러 비로소 내세우는 새로운 주장이므로 적 법한 상고이유가 되지 못한다. 나아가 살펴보아도 법인이 가공의 비용을 장부에 계상 한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 가공비용액 상당의 법인의 수익은 사외로 유출된 것으로 보아야 하고 이 경우 그 금액이 사외로 유출된 것이 아니라고 볼 특별한 사정 은 이를 주장하는 자가 증명하여야 하므로(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011두4053 판 결 등 참조), 원심판결에 원고의 상고이유의 주장과 같은 증명책임에 관한 법리오해 등 의 위법이 있다고 할 수 없다.

그러므로 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하되, 파기 부분은 대법원이 직접 재판

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