피고 소송대리인의 무권대리라는 주장에 대하여 파기환송 후 다시 심리함이 타당함

사 건 대법원 2014다229061 사해행위취소 원고, 피상고인 대한민국 피고, 상고인 전명숙 원 심 판 결 서울고등법원-2015-나-2001445 (2014.10.16)

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다. 소송대리인의 대리권 존부는 법원의 직권조사사항이라 할 것이고, 그 소송대리권의 위임장이 사문서인 경우 법원이 소송대리권 증명에 관하여 인증명령을 할 것인지의 여 부는 법원의 재량에 속한다고 할 것이나, 상대방이 다투고 있고 또 기록상 그 위임장 이 진정하다고 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없는 경우에는 법원은 그 대리권의 증명에 관하여 인증명령을 하거나 또는 달리 진정하게 소송대리권을 위임한 것인지의 여부를 심리하는 등 대리권의 흠결 여부에 관하여 조사하여야 한다(대법원 1997. 9. 22.자 97 마1574 결정 등 참조). 또한 사실심에서 변론종결시까지 당사자가 주장하지 않던 직권 조사사항에 해당하는 사항을 상고심에서 비로소 주장하는 경우 그 직권조사사항에 해 당하는 사항은 상고심의 심판범위에 포함되고, 소송대리권 수여에 흠이 있는 경우는 민사소송법 제424조 제1항 제4호 의 절대적 상고이유에 해당한다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2008다37247 판결 등 참조). 원심은, 변호사 ooo에 대한 소송위임장에 위임인으로 피고가 표시되어 있고 그 이름 옆에 막도장에 의한 것으로 보이는 피고 명의의 인장이 날인되어 있어 변호사 신 준우가 피고로부터 적법하게 소송대리권을 위임받은 것으로 보고 그에 따라 소송절차 를 진행하고 판결을 선고하였다. 그러나 기록에 의하면, 원고는 2013. 2. 28. 이 사건 소송을 제기한 후 2013. 3. 7. 피고 소유의 oo시 oo동 694 oo아파트 제ooo동 제ooo호(이하 ‘이 사건 부 동산’이라 한다)에 관하여 부동산가압류결정을 받았는데, 이 사건 부동산으로 송달된 가압류결정문을 2013. 4. 29. 피고의 언니 ooo와 사실혼관계에 있는 ooo이 수령 하였고, 같은 날 ooo가 가압류 기록을 열람․복사한 후 변호사 ooo가 피고의 소 송대리인으로서 제소명령을 신청한 사실, 원고가 이 사건 소송이 제기되었음을 밝히자 변호사 ooo는 피고에게 이 사건 소장이 송달도 되기 전에 피고 명의의 소송위임장 을 제1심법원에 제출하고 그 이후 모든 소송서류의 송달을 받았으며 제1심판결에 대한 항소장도 제출한 사실, 제1심법원이 이 사건 부동산으로 송달한 항소장보정명령은 ooo이 피고의 배우자라고 하면서 수령하였고, 원심에서도 변호사 ooo가 피고 명의 의 소송위임장을 제출하여 소송행위를 하였기 때문에 피고는 원심에 이르기까지 한 번 도 법원으로부터 이 사건 소송과 관련한 송달을 받지 못한 사실, 피고는 상고심에 이 르러 “피고의 언니 ooo가 피고의 성명을 모용하여 변호사 ooo를 선임하였고, 이 사건 부동산에는 전영자의 가족이 살고 있어 소장 등을 송달받지 못하였다.”라고 주장 하는 사실을 알 수 있다. 여기에 이 사건 소송은 ooo가 2009. 4. 30. 피고 명의의 농협계좌에 입금한 130,000,000원의 증여계약(예비적으로 명의신탁계약)을 사해행위로 취소하고, 피고에게 위 돈 상당의 가액배상을 청구하는 것이므로 피고와 ooo 사이 에 이해관계가 일치한다고 볼 수 없는 점 등을 보태어 보면, 변호사 ooo는 피고가 아니라 ooo로부터 소송위임을 받은 것이 아닌지 의심해 볼 여지가 있으므로, 원심 으로서는 피고가 변호사 ooo에게 진정하게 소송대리권을 위임한 것인지를 심리하는 등 소송대리권 흠결에 관하여 조사해 보았어야 할 것이고, 이를 지적하는 상고이유 주 장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리․판단하도록 원심법원에 환송하기 로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.