토지를 교환 후 양도한 것은 양도소득세를 회피하기 위한 것으로 실질내용에 따라 양도소득세 산정함이 타당

사 건 2013두15583 양도소득세부과처분취소 원고, 상고인 1.윤AA 2.김BB 피고, 피상고인 삼성세무서장 원 심 판 결 서울고등법원 2013. 7. 3. 선고 2012누36950 판결 판 결 선 고

2013. 12. 26.

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

• 가. 납세의무자는 경제활동을 함에 있어서 동일한 경제적 목적을 달성하기 위하여 여러 가지 법률관계 중 하나를 선택할 수 있으므로 납세의무자가 조세의 부담을 줄이기 위하여 경제적으로 하나의 거래임에도 형식적으로 중간 거래를 개입시켰다는 이유만으로는 납세의무자가 선택한 거래형식을 함부로 부인할 수 없으나, 가장행위에 해당 한다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있을 때에는 과세상 의미를 갖지 아니하는 그 가장 행위를 제외하고 그 뒤에 숨어 있는 실질에 따라 과세할 수 있다고 보아야 한다.
• 나. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, ① 원고 윤AA은 1978. 4. 12. OO시 OO구 OO동 413-8 대지 275.1㎡(이하 '이 사건 제1토지'라 한다)를 취득하였고, 그의 처인 원고 김BB와 아들인 윤CC은 1989. 9. 4. OO시 OO구 OO동 413-1 대지 557.7㎡(이하 '이 사건 제2토지'라 한다)를 1/2지분씩 취득한 사실, ② 원고들과 윤CC은 1995. 6. 22. 이 사건 각 토지 위에 상가건물을 신축하여 그 무렵부터 3인 공동으로 부동산임대업을 영위하여 온 사실, ③ 원고들은 2007. 1. 29. 이 사건 제1토지와 이 사건 제2토지 중 원고 김BB의 소유지분을 교환하는 계약을 체결한 사실, ④ 원고들과 윤CC은 2008. 5. 27. 전DD에게 이 사건 각 토지와 상가건물을 포함한 부동산임대업 전체를 대금 OOOO원에 양도한 후 양도소득세를 신고하면서, 이 사건 각 토지의 양도 가액은 대금 OOOO원을 토지와 건물의 각 기준시가를 기준으로 안분계산한 실지거래가액으로 산정하고, 그 취득가액은 위 교환거래로 인하여 실지거래가액을 확인할 수 없다고 보아 교환 취득시의 환산가액으로 산정한 사실, ⑤ 피고는 2010. 3. 12. 원고들 사이의 이 사건 교환거래를 부인하고, 양도가액을 위와 같이 산정한 이 사건 각 토지의 실지양도가액으로 산정함과 아울러, 그 취득가액을 원고들이 당초에 이 사건 각 토지를 취득할 당시의 환산가액으로 산정하여, 원고들에게 양도소득세를 부과하는 이 사건 처분을 한 사실 등을 인정하였다. 나아가 원심은, 서로 연접한 이 사건 각 토지는 상가건물의 부지로 사용되고 있어 경제적 차이가 거의 없고 원고 김BB가 토지면적 3.75㎡의 손해를 감수하면서 교환거래를 할 뚜렷한 이유도 없으며 오히려 이 사건 교환거래로 인하여 양도소득세와 각종 거래비용만 생기는 점, 이 사건 교환거래를 그대로 인정할 경우 단순 교환에 따른 기준시가 과세와 취득가액이 되는 환산가액의 상승으로 인하여 교환 없이 그대로 양도하는 경우에 비하여 양도소득세가 상당히 감소되는 점, 원고 윤AA은 30여 년간 세무사업을 영위하여 온 세금전문가이고, 원고 김BB는 2007. 7. 31. 원고 윤AA과 각자의 다른 부동산을 교환하였다가 2007. 11. 1. 제3자에게 양도한 후 같은 방법으로 양도소득세를 산정하여 신고하기도 하였던 점 등에 비추어, 이 사건 교환거래는 교환 이후 이 사건 각 토지와 건물의 양도에 있어서 양도소득세를 회피하기 위한 가장행위에 해당한다는 이유로, 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다.
• 다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고(다만 이 사건 교환거래를 가장행위로 보는 이상 국세기본법 제14조 제3항 의 적용 여부는 별도로 따져 볼 필요가 없음을 지적해 둔다), 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 있다거나 실질과세 원칙의 적용범위에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원 1991. 5. 14. 선고 90누3027 판결은 가장행위에 해당하는 사정이 인정되지 아니하는 사안에 대한 것으로서 이 사건과 사안이 달라 원용하기에 적절하지 아니하다.

2. 상고이유 제2점에 대하여 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제100조 제2항, 구 소득세법 시행령(2013. 6. 28. 대통령령 제24638호로 개정되기 전의 것) 제166조 제6항, 구 부가가치세법 시행령(2013. 6. 28. 대통령령 제24638호로 전부 개정되기 전의 것) 제48조의2 제4항 단서 제1호는 '양도가액 또는 취득가액을 실지거래가액에 의하여 산정하는 경우로서 토지와 건물 등을 함께 취득하거나 양도한 경우에는 이를 각각 구분하여 기장하되 토지와 건물 등의 가액의 구분이 불분명한 때에는 취득 또는 양도 당시의 기준시가에 따라 계산한 가액에 비례하여 안분계산한다'고 규정하고 있다. 원심은, 그 판시와 같은 사정 등에 비추어 볼 때 원고들과 윤CC의 이 사건 각 토지와 건물의 양도는 토지와 건물의 가액 구분이 불분명한 때에 해당한다는 이유로, 그 양도 당시의 기준시가에 따라 계산한 가액에 비례하여 안분계산한 금액을 기초로 양도가액을 산정한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다. 관련 규정과 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 관련 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여 이 사건 처분 중 가산세 부분은 납세고지서에 가산세의 종류를 구분기재하거나 세액의 산출근거를 기재하지 아니하여 위법하다는 취지의 이 부분 상고이유의 주장은, 상고심에 이르러 비로소 주장된 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.