분양대행계약이 체결되고 분양대행수수료를 지출한 사실을 부정하기 어려움

사 건 2012두942 양도소득세부과처분취소 원고, 상고인 문AAA 피고, 피상고인 강서세무서장 원 심 판 결 서울고등법원 2011. 12. 9. 선고 2011누8750 판결 판 결 선 고

2013. 2. 15.

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 행정소송법 제8조 제2항 에 의하여 이 사건에 준용되는 민사소송법 제202조 가 선언하고 있는 자유심증주의는 형식적인 증거규칙으로부터의 해방을 뜻할 뿐이고 사실의 인정에 관한 법관의 자의적인 판단을 용인한다는 것이 아니다. 따라서 법원은 적법한 증거조사절차를 거친 증거능력 있는 적법한 증거에 의하여 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장의 진실 여부를 판단하여야 하고, 사실인정이 사실심의 전권에 속한다 해서 위와 같은 제약에서 벗어날 수 없다(대법원 1982. 8. 24. 선고 82다카317 판결, 대법원 2010. 7. 15. 선고 2006다28430 판결 등 참조).

2. 원심이 인정한 사실에 의하면, ① 원고는 2008. 10. 17.경 이천시 부발읍 OO리 000 토지 중 916㎡(당초 915.36㎡이었으나 공유물분할 과정에서 916㎡로 변경되었다. 이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 취득한 후 2008. 12. 1.경부터 2008. 12. 22.경까지 전GG 등 6인에게 이 사건 토지 중 517㎡를 양도하고, 2009. 1. 15.과 2009. 3. 9. 심HH 등 2인에게 이 사건 토지 중 399㎡를 양도하였으며, ② 또한 원고는 피고에게 2009. 5. 31.경 위 517㎡의 양도와 관련하여 양도가액 000원, 취득가액 000원, 필요경비(중개수수료) 000원을 실지거래가액으로 하여 양도소득세액을 000원으로 산정하여 2008년 귀속 양도소득과세표준 확정신고 및 자진납부를 하고, 2009. 6.경 위 399㎡의 양도와 관련하여 양도가액 000원, 취득가액 0000원, 필요경비(중개수수료) 000원을 실지거래가액으로 하여 양도소득세액을 000원으로 산정하여 2009년 귀속 양도소득과세표준 예정신고를 하였으며, ③ 피고는, 원고가 필요경비로 신고한 위 각 중개수수료는 원고와 특수관계에 있는 소외 주식회사 PPPPPP(이하 ‘소외 회사’라 한다)가 발행한 세금계산서상의 금액에 불과하고 그 금액도 지나치게 과다하여 실제와 다르다는 이유로, 원고가 중개수수료로 신고한 위 000원 중 000원(나머지 000원은 필요경비로 인정)과 000원을 필요경비로 인정하지 않고 각 양도소득세액을 산정한 후, 원고에게 2009. 12. 1.자로 2008년 귀속 양도소득세 000원과 2010. 1. 4.자로 2009년 귀속 양도소득세 000원을 각 경정․고지하였고(이하 ‘이 사건 각 처분’이라 한다), 한편 ④ 소외 회사는 2008. 4. 3.경 부동산 매매 및 분양대행업 등을 목적으로 설립되었다가 2009. 9. 30.경 폐업하였는데, 원고는 2008. 8. 1. 소외 회사의 대표자가 되었으며, ⑤ 원고와 소외 회사 사이에 작성된 2008. 10. 20.자 토지분양대행용역계약서에는 소외 회사가 이 사건 토지의 분양을 대행하고 토지분양대금 중 평당 000 원을 초과하는 금액을 분양대행수수료로 하고, 분양대행에 따른 사무실 임료, 직원 급여와 각종 수당, 통신비, 필지 분할비용 및 기타 경비 일체를 부담하며, 소외 회사는 토지분양대금을 소외 회사의 계좌로 입금받아 분양대행수수료를 제외한 금액을 원고의 계좌로 즉시 입금하기로 하는 내용으로 되어 있고, ⑥ 원고가 이 사건 토지의 분양대금 중 평당 000 원으로 계산하여 소외 회사로부터 지급받았다고 주장하는 000원 상당이 2008. 12. 2.부터 2009. 4. 1.까지 사이에 5회에 걸쳐 소외 회사의 은행계좌에서 원고의 은행계좌로 이체되어 있으며, ⑦ 원고가 제출한 소외 회사의 개인별 사업소득 원천징수내역에 의하면 이 사건 토지의 분양대행과 관련하여 소외 회사가 이 사건 토지의 소유자인 원고에게 수차례에 걸쳐 판매수당을 지급한 것으로 나타나 있음을 알 수 있다.

3. 원심은 위와 같은 사실관계 아래에서 ⑴ 원고가 소외 회사의 대표자인 점 등 판시 사정에 비추어 필요경비에 관한 증명책임이 납세의무자인 원고에게 있다고 전제한 다음, ⑵ ① 원고와 소외 회사 사이에서 이 사건 토지에 관한 토지분양대행용역계약이 실제로 체결되었는지에 관하여 의문이 들고, ② 원고가 이 사건 토지의 양도와 관련하여 소외 회사에게 지급하였다는 분양대행수수료가 지나치게 과도하며, ③ 원고나 소외 회사가 토지분양대행 용역계약이라는 형식을 빌려 절세 내지 탈세를 하려고 하였을 개연성이 농후하고, ④ 소외 회사가 원고의 계좌로 이체한 금원 중에는 이 사건 토지의 양도대금 일부가 포함되었을 가능성이 있고, ⑤ 부동산 양도인이 양도소득세 면탈 목적으로 특수관계인을 내세워 불법적인 행태를 벌이는 것을 방지할 필요가 있으며, ⑥ 이러한 사정들을 종합해 보면 원고 제출 서류들이 허위로 작성되었을 가능성이 존재한다는 등의 판시 사정들을 내세워, 원고가 이 사건 토지를 양도하면서 필요경비인 분양대행수수료 합계 000원을 실제로 지출하였다는 점에 부합하는 듯한 판시 각 증거들은 이를 믿기 어렵거나 그 지출 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다고 판단하고, ⑶ 결국 원고가 이 사건 토지를 양도하면서 소외 회사에게 분양대행수수료로 합계 000원을 실제로 지출하였다고 인정할 수 없으며, 이를 필요경비로 공제할 수 없다고 판단하였다.

4. 가. 원심이 판시하고 있듯이 과세처분의 적법성에 대한 증명책임은 과세관청에게 있으므로 과세소득확정의 기초가 되는 필요경비도 원칙적으로 과세관청이 그 증명책임을 부담하는 것이지만 필요경비의 공제는 납세의무자에게 유리한 것일 뿐만 아니라 필요경비의 기초가 되는 사실관계는 대부분 납세의무자의 지배영역 안에 있는 것이어서 과세관청으로서는 그 증명이 곤란한 경우가 있으므로 그 증명의 곤란이나 당사자 사이의 형평을 고려하여 납세의무자로 하여금 증명케 하는 것이 합리적인 경우에는 증명의 필요는 납세의무자에게 돌아간다고 할 것이다. 따라서 판시 사정을 내세워 이 사건 필요경비에 관한 증명책임이 납세의무자인 원고에게 있다고 본 원심판단은 수긍할 수 있다.

• 나. 그러나 원고가 이 사건 토지를 양도함에 있어 소외 회사에게 분양대행수수료를 실제 지출한 것으로 인정할 수 없다고 본 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 비추어 수긍하기 어렵다. 즉 원심이 인정한 사실이나 적법하게 채택된 증거들에 의하면, 원고와 소외 회사 사이에서 원심이 인정한 바와 같은 내용으로 이 사건 토지에 관한 분양대행용역계약서가 작성되어 있을 뿐만 아니라, 소외 회사가 그 계약서 내용대로 이 사건 토지를 분양받은 매수인들로부터 소외 회사의 계좌로 매매대금을 받아 그 중 평당 000원으로 계산된 000원 상당을 원고에게 지급한 사실이나 소외 회사가 이 사건 토지를 분양하고 그 실적을 올린 판매원이나 원고를 포함한 임원들에게 판매수당을 지급한 사실이 소외 회사의 통장내역이나 원천징수내역 등에 의하여 확인되고, 세무신고 내용도 이에 부합하며, 나아가 소외 회사는 2008. 7. 31. 원고에게 이 사건 토지를 매도한 이II와 사이에 이 사건 토지가 포함된 이천시 부발읍 OO리 000 토지 등에 대하여 토지분양대행용역계약을 체결할 때에도 원고와 거의 동일한 조건으로 계약을 체결하면서 다만 분양대행수수료를 평당 000원을 초과하는 부분으로 정하였을 뿐이고, 이 사건 토지 외의 다른 토지의 매도인들과도 원고나 위 이II와의 토지분양대행용역계약과 비슷한 형식과 조건으로 토지분양대행용역계약을 체결하였음을 알 수 있다. 그리고 원심은 이 사건 토지분양대행용역계약이 실제로 체결되었는지 의문이 든다는 논거로서 원고가 개인적으로 이 사건 토지를 매수하였다는 것이 납득이 가지 않고 원고 개인자금으로 그 대금을 지급하였다고 인정할 만한 자료가 없다는 점을 들고 있는데, 이는 이 사건 토지를 매수한 실질적인 매수 주체가 원고가 아니라 소외 회사이고 이 사건 토지의 매수 내지 분양대행으로 인하여 발생하는 이익을 원고가 취득하는 것이 부당하다는 것이어서, 이 사건 토지 매수의 실질적인 주체가 원고라는 전제에서 이 사건 토지의 양도로 인한 소득 및 이 사건 토지분양대행용역계약으로 인한 비용 내지 이익 마저도 원고의 소득으로 보아야 한다는 원심의 다른 판단들과 충돌되므로, 원심 판단의 논리가 합리적이라고 보기 어렵다. 또한 원심 판결 이유 및 증거들에 의하면, 원고에 앞서 이II가 소외 회사와 토지분양대행용역계약을 맺었다가 그 이행 과정에서 문제가 되어 이II로부터 잔여토지인 이 사건 토지를 원고가 매수하여 소외 회사와 다시 이 사건 토지분양대행용역계약을 맺은 사실을 알 수 있는데, 이와 같이 이II와 소외 회사 사이의 거래에서 비롯되어 이 사건 토지에 대한 매수 기회가 주어졌다면 그에 따른 실질적인 이익의 가능성을 소외 회사에게 귀속시키는 것이 부당하다고 단정할 수 없고 특히 소외 회사의 대표이사인 원고가 그와 같은 기회를 이용하여 개인적으로 이익을 얻는 것은 부적절할 뿐 아니라 원고는 대표이사로서의 판매수당을 별도로 얻을 수 있는 사정도 있음에 비추어 보면, 원고가 이II와 소회 회사 사이의 토지분양대행용역계약에서 정하여진 대금보다 000원만 높은 대금에 이 사건 토지분양대행용역계약을 체결함으로써 이를 넘는 실제 분양대금과의 차액을 분양대행수수료로서 소외 회사에게 귀속시킨 것을 가지고 원심 판단과 같이 경험칙으로나 합리적․경제적 관점에서 쉽게 이해하기 어렵다고 보아 이 사건 토지분양대행용역계약 체결 사실을 부정하는 논거로 삼는 것이 적절한지도 의문이다. 이러한 사정들을 모두 종합하여 보면, 원고와 소외 회사 사이에 토지분양대행용역계약이 체결된 사실이나 원고가 그 계약에 따른 분양대행수수료를 지출한 사실을 부정하기는 어렵다고 할 것이다. 따라서 원고가 소외 회사와 특수관계에 있음을 들어 부당행위계산부인에 의하여 시가를 초과하는 부분을 부인할 수 있는지 여부는 별론으로 하고, 판시와 같은 사정만으로 원고가 소외 회사에 분양대행수수료를 지출한 사실 자체를 부정한 원심판결에는 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 하지 아니할 수 없다.

5. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.