분양대금의 대부분을 납입하여 아파트를 사실상 취득하였으나 미등기한 채 양도한 것은 중과대상임

사 건 2012두27466 양도소득세부과처분취소 원고, 상고인 박AA 피고, 피상고인 성남세무서장 원 심 판 결 서울고등법원 2012. 11. 16. 선고 2012누16642 판결 판 결 선 고

2013. 12. 12.

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

상고이유에 대하여 판단한다.

1. 구 소득세법(2008. 12. 26. 법률 제9270호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제94조 제1항은 "양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다"고 규정하면서, 과세대상인 양도소득으로서 제1호에서 '토지 또는 건물의 양도로 인하여 발생하는 소득'을, 제2호 가목에서 '부동산을 취득할 수 있는 권리(건물이 완성되는 때에 그 건물과 이에 부수되는 토지를 취득할 수 있는 권리를 포함한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득'을 각각 들고 있다. 한편 구 소득세법 제104조 제1항 제3호 는 미등기양도자산에 관하여 100분의 70의 중과세율을 적용하도록 하면서, 제3항 본문에서 "미등기양도자산이라 함은 제94조 제1항 제1호 및 제2호에 규정하는 자산을 취득한 자가 그 자산의 취득에 관한 등기를 하지 아니하고 양도하는 것을 말한다"고 규정하고 있다. 위 각 규정에 비추어 보면 부동산 매매계약을 체결한 매수인이 대금을 청산하지 아니한 상태에서 매매계약상 권리의무 또는 매수인의 지위를 제3자에게 양도하고 그 매매계약 관계에서 탈퇴하는 경우에는, 매매당사자 사이에 잔금의 완납 전이라도 소유권 이전등기를 먼저 넘겨주기로 특약을 하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 그 취득에 관한 등기 자체가 불가능하므로 이를 양도하더라도 원칙적으로 구 소득세법 제104조 제1항 제3호 소정의 미등기양도자산에 관한 중과세율을 적용할 수 없다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2010두23408 판결 등 참조). 그러나 부동산매매계약을 체결한 매수인이 매매대금 중 계약금과 중도금뿐만 아니라 잔금의 상당부분을 이미 지급하여 잔금 일부만을 지급하면 바로 그 취득에 관한 등기가 가능함에도 양도소득세 중과세율 적용을 회피할 의도 등으로 그 대금을 지급하지 아니한 채 부동산에 관한 자신의 권리를 양도하는 등의 특별한 사정이 있다면 이러한 경우에는 구 소득세법 제104조 제1항 제3호 소정의 미등기양도자산에 관한 중과세율을 적용하여야 할 것이다.

2. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 원고는 2003. 6. 5. 김BB으로부터 학교법인 건국대학교가 공급하는 이 사건 아파트를 분양받을 수 있는 권리를 취득한 후 2003. 12. 19.부터 2006. 7. 20.까지 사이에 6회에 걸쳐 중도금을 완납하고 2007. 6. 4. 잔금 중 OOOO원을 납부함으로써 전체 분양대금 OOOO원 중 OOOO원을 제외한 나머지 분양대금을 모두 납부한 사실, 이 사건 아파트는 2007. 1. 22. 사용승인을 받았고 2007. 3. 2. 그 소유권보존등기도 마쳐져 잔금 완납시 곧바로 입주가 가능하였던 사실, 그런데 원고는 미납 잔금을 연체한 상태에서 2008. 1. 21. 유CC에게 이 사건 아파트에 관한 권리를 OOOO원에 양도 (이하 '이 사건 양도'라 한다)한 다음 유CC으로부터 양도대금을 지급받아 분양계약자의 지위에서 미납 잔금에 대한 연체이자 OOOO원을 추가로 납부한 사실, 이에 유CC은 2008. 1. 22. 그 즉시 학교법인 건국대학교로부터 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기를 경료받은 사실 등을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 아파트에 관하여는 계약금과 중도금 뿐만 아니라 분양잔금 중 상당부분까지 이마 지급되어 있어 원고는 잔금의 일부만을 완납하면 곧바로 그 취득에 관한 등기를 할 수 있었음에도 불구하고, 미등기양도자산에 관한 양도소득세 중과세 적용을 회피할 의도로 일부 잔금만을 미지급한 상태에서 이 사건 아파트를 양도한 것이므로, 이 때의 양도는 구 소득세법 제104조 제3항 이 규정한 미등기양도자산의 양도에 해당한다고 할 것이다. 같은 취지에서 원심이 이 사건 양도를 미등기양도자산의 양도로 보아 구 소득세법 제104조 제1항 제3호 가 규정한 중과세율을 적용한 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 중과세율이 적용되는 미등기양도자산의 범위 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.